“电子烟” 犯的错

——李某被控贩卖毒品罪案辩护实录

程序正义的价值到底在哪里？在于保持刑罚程度与被保护法益之间的平衡。通过这种平衡，进而在实体中实现法律该有的价值。有一方不遵守程序，就会导致失衡，影响到案件客观判断与处理。今天要讲的 “上头电子烟”案就是如此，侦查机关在办案过程中忽略程序规范，势必要承担证据风险。

立法背景及案件简要情况

“上头电子烟”，外型上与普通电子烟没有区别，但吸食后会让人产生幻觉，具有成瘾性，会影响人身健康。为何“上头电子烟”能如此上头？关键在于烟油，烟油中含有合成大麻素，该类物质危害性堪比毒品，能致人成瘾。此前，贩卖 “上头电子烟”的行为，国家机关处罚无法律依据，多以教育为主，劝诫相关人员不要售卖与吸食。

鉴于“上头电子烟”的危害性，2021年5月11日，国家禁毒委、公安部、国家卫生健康委和国家药品监督管理局联合发布《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》公告，决定正式整类列管合成大麻素类新精神活性物质，于2021年7月1日起施行。也就是说，自2021年7月1日始，售卖含有合成大麻素物质的“上头电子烟”，均构成贩卖毒品罪。我所经办的案件，系在此社会背景下展开，也是杭州市首批“上头电子烟”涉毒案件。

2021年7月1日至7月23日期间，李某通过微信平台网络向他人出售“上头电子烟”共17次，犯罪所得5081元。2021年7月23日，李某在其住处被杭州萧山警方查获，同时在其住处查获一瓶可疑液体（净重6.323克）。2021年7月23日，警方在李某下家刘某处查获电子烟一根，烟油重0.225g。

争议焦点与庭审交锋

本案是新型毒品犯罪，新的《增补目录》仅解决了是否为毒品的问题，但如何处罚，司法实践中并无先例。又因前期侦查过程中，侦查机关的疏忽，导致本案事实不清、程序错乱，争议焦点颇多，庭审辩论主要针对一下问题展开：

（1）毒品数量计算与鉴定程序

毒品数量计算，在毒品犯罪案件中至关重要，也是每个辩护人辩护工作的重点。就本案来说，李某虽通过网络兜售“上头电子烟”共计17次，但没有客观证据证明确切的数量，公诉机关所指控的毒品数量存在争议。从案件材料看，在李某住处查获烟油1瓶（6.323g），在李某下家处查获电子烟一根（含烟油0.225g），实际查获数量总共6.548g。另据李某和同案陈某供述，有两瓶烟油共约20ml，用于本案的“上头电子烟”的交易，李某住处和下家处查获的烟油也包含在这20ml里面。如此说来，20ml的烟油如何计量得出质量，就是本案争议的焦点。

公诉机关认为，既然已知李某贩卖的总量为20ml，公安机关取证时，提取1ml烟油在鉴定机构称重，得出烟油质量为1.125g，继而得出烟油密度1.125g/ml，最终计算出贩卖烟油的总质量为22.5g。这个重量经“氯胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表”折算，相当于海洛因11.25g。如此，李某的行为已然对应七年以上的高刑期。但辩护人仔细查看案卷，发现案件事实并非如此。面对量刑起到决定性作用的毒品数量问题，公诉机关本该以严谨、质疑的目光加以审视，发挥监督的作用。但遗憾的是，公诉机关忽略了程序规范，且沿用了这一计算方式，并为之作合法性背书。

首先，从李某的发检鉴定报告看，李某头发中存在有两种合成大麻素，即李某吸食过两种不同的烟油，两种烟油的密度显然不同。现有证据并不能证实20ml烟油为何种合成大麻素，两种合成大麻素各占比多少也未知。因此，公诉机关按照已知的一种合成大麻素推算整体烟油质量，而忽略另外一种合成大麻素的存在，案件事实存疑。

再者，本案关键证据——烟油密度的《情况说明》，取证程序违法，不应当做证据使用。该说明中记载，“现因委托人要求对1号检材进行称重，称重结果为1.125g/ml”，且该说明仅有鉴定中心盖章，没有鉴定人员签字。《情况说明》虽然不是鉴定意见，但说明中的数据被公诉机关用作量刑的依据，已然作鉴定意见使用，故相应程序必须要严格遵守刑事诉法相关司法解释和《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》的规定。鉴定机构出具的说明太随意，办案机构也未对取证合法性做说明。

审判庭进行第一次公开开庭审理后，对辩护人所提鉴定程序合法性问题较为重视。后审判庭传唤鉴定人出庭，对相关称重情况作合法性说明。辩护人抓住这一次良好机遇，对鉴定人进行了详细地询问。鉴定人对毒品鉴定的经验、鉴定报告的法定格式，以及案涉《情况说明》出具的过程进行了详细的说明。

鉴定人在庭审中陈述，涉案烟油的密度，系侦查机关人员送至鉴定机构，再由鉴定人对鉴定标的进行称重测量得出的。因标的密度本身不是鉴定机构工作的内容，故而《情况说明》中只有盖章而未签字，也未按照鉴定报告法定格式书写。在测量密度的过程中，侦查机关也未让鉴定人或被告人签署提取笔录、见证笔录等任何法律文书。至此，《情况说明》中烟油密度的合法性问题已见分晓。最终，法庭未采纳该份证据，对毒品的数量依据存疑时有利于被告人原则处理。

（2）行政规范性文件在刑事中的应用

新型毒品犯罪案件，根据武汉《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》要求，可折算成海洛因的数量后适用刑罚。本案中，公诉人也将海洛因折算依据提了上来，就是国家禁毒委员会发布的《关于印发〈氯胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表〉的通知》，辩护人对此也提出了相反的观点。

本案李某所有行为在2021年7月23日前完成，国家禁毒委员会的通知在2021年11月12日印发，晚于本案案发时间将近四个月。毒品犯罪的关键量刑点，在于毒品数量认定。本案若依据国家禁毒委员会的通知，将涉案毒品折算成海洛因，必将给李某带来极其严重的后果，不符合 “从旧兼从轻”的原则。再者，该文件的性质属于行政机关内部规范性文件，不属于法律、司法解释的范畴，司法实践中可以参考，但能否直接适用存在争议。法庭并未认可辩护人的观点，但由于之前的问题，最终以实际查获的烟油进行折算，李某的毒品含量并不高，辩护人也未在此事过于纠结。

（3）认罪认罚具结问题

刑事案件普遍流行“认罪认罚具结”，本案也不例外。审查起诉阶段，公诉机关通知了李某和辩护人，参与本案的认罪认罚具结量刑协商。公诉机关依据之前的计算的烟油数量以及国家禁毒委的文件折算后，本案毒品有10g以上海洛因，毒品数量较大，在李某认罪认罚从宽的情况下，同意量刑意见为九年有期徒刑。李某第一时间内提出反对，辩护人也提出了不同意见，认为公诉机关的量刑过重。双方未达成一致的量刑意见。

在一审审理阶段，公诉机关对李某贩卖“上头电子烟”的行为，提出九年十个月有期徒刑的量刑意见。因量刑意见所依赖案件事实无法查明，以及鉴定程序违法，最终公诉机关的量刑意见未被法庭采纳。法庭最后给李某的判决，有期徒刑四年八个月。辩护人在证据辩护上所做的努力，法庭认真对待并听取意见，辩护工作取得了巨大的成功。

思考

法律的生命，在于法律的解释、适用与执行。在刑事案件中，法律的解释与适用，关乎个人的人身自由，甚至生命，显得尤为重要。本案的办理过程中出现的问题，应为所有法律人共勉。

（1）遵守程序规范不应成为口号

新的《刑事诉讼法》修订以来，办案机构对于程序规范的重视，有了新高度，但远远不够。以刑事案件中的“情况说明”为例，许多案件的不规范和程序违法，均用“情况说明”搪塞。这种现象，有人戏称为“万能情况说明”。而往往这些“情况说明”，说明不了任何问题。办案过程中，有的程序性错误，是无法挽救的。辩护人所遇情况便是如此，有些地方的法官会视之不见，但本案恰恰遇见了一位谨守程序规范的好法官。

去年，辩护人在经办其他案件中，鉴定机构也有过对鉴定意见合法性的情况说明，说明中反而暴露了更大的程序违法问题。鉴定机构居然陈述，鉴定机构知晓要先受理再鉴定的规范，但为了协助公安机关办案，在公安机关多次的要求下，鉴定机构提前介入案件鉴定。辩护人虽极力批判，但法官置若罔闻，与本案法官相比，高下立判。

除此之外，还有取证程序的合法性问题。辩护人经办的一起非法吸收公众存款罪案，办案机关提取的电子数据，仅有一张A4纸的文书。没有电子数据的内容、容量大小、存储介质等情况，没有调取文书，没有提取笔录、没有勘验笔录。而如此重要的电子数据，竟用作全案审计报告的重要数据来源。辩护人在审查起诉阶段、一审审理阶段据理力争，公诉人与法官也心知肚明，但该案至今也没有判决结果，案件未来的走向也很微妙。

通过本案的程序问题辩护，辩护人得出了一个结论，即辩护人的成功建立在办案机关的错误之上。如果办案机关谨守程序规范，至少辩护人在程序上很难有辩护的发挥空间，但各参与人的权利能得到更加有效地保护。

（2）确保精准量刑提高认罪认罚可信度。

认罪认罚从宽制度，是从2019年10月份开始展开的。在无争议的案件中推广认罪认罚，可以提高司法机关的办案效率，节省办公成本。认罪认罚从宽制度，在司法实践的过程中，争议最大的就是量刑问题。公诉机关量刑的准确性与辩护参与度，两者的分歧很大。

拿本案来说，公诉机关在认罪认罚具结程序中，提的量刑意见为九年有期徒刑。因案件事实争议较大，未做认罪认罚具结。后在一审审理中，公诉机关提出九年十个月有期徒刑的量刑建议。法庭查明事实后，最终法院的判决为四年八个月有期徒刑。公诉机关的量刑意见与法院最终裁判相差一半之多，极大程度上影响了公诉机关的形象，这问题非常值得深思。

精准化量刑，近年来一直是刑法学专家关注的热点问题，像张明楷教授、周光权教授都对量刑的精准化提出了许多中肯的建议。实践中，公诉机关往往是“我就是如此”，不告诉辩护人和嫌疑人所以然。至于辩护人提出的争议，公诉机关往往在告知嫌疑人不同意认罪认罚具结的危害结果后，控辩双方不欢而散。辩护人在其他案件辩护中，有当庭提出过让公诉人解释量刑意见的建议，但公诉人往往也是不知所云，没有达到让人心服口服的地步。既然不能心服口服，就存在许多认罪认罚具结后辩护人依旧独立辩护的现象，致使控辩双方形成内耗，从而影响了司法的公信力。从本案看也是如此，如果公诉机关在审查起诉阶段对证据的合法性问题，做充分的审核与挑拣，也不会有如此大幅度减量刑建议的事情发生。

后记

售卖上头电子烟违反刑法规定，属犯罪行为。对于犯罪行为的处理，取证过程必须符合程序规范，量刑必须精准，判决要做到罚当其罪。关于此案，辩护人并不想苛责办案机关的不严谨，而是想告诉大家律师辩护的完整过程，在一个看似简单的案件中如何寻找争议焦点，进而发挥律师该有的作用。拒绝“套路辩”，是一个刑事辩护律师最基本的专业素养。

作者：顾双龙，北京大成（杭州）律师事务所

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