“雷区”边缘人

——非法吸收公众存款罪“技术人员”无罪辩护

P2P暴雷，从2018年开始已是司空见惯的事，金融市场的腥风血雨让投资者血本无归。一拨又一拨的投资者在被割韭菜后，“金融”也回归到了本该有的理性。暴雷引发的社会效果，金融公司的主要负责人自然要承担法律责任。然而，在处理P2P暴雷的同时，金融公司的普通员工该何去何从成了司法的难点。不同地区的刑事政策，给这些“雷区”边缘人带往不同的方向。今天我们就关注一下，P2P暴雷金融公司的技术人员如何定位。

案件简介

周某，大专学历，从事电脑软件开发工作。2018年4月在杭州入职一家金融公司做APP后台程序员，主要从事技术开发、后台数据维护工作。同年6月份，公司任命周某为技术主管。周某的工作与之前并无区别，依旧按照公司运营部门要求从事后台维护工作。2019年6月公司暴雷，周某应公司人事主管要求去公司所在地派出所配合调查共数据。2019年6月21日，公安机关以周某涉嫌非法吸收公众存款罪为由将其刑事拘留，7月18日对周某取保候审。

非法集资案件处理的司法习惯

按侦查机关调查思路，周某显然属于非法吸收公众存款罪的从犯。此类案件的从犯，我国的法律又是如何规定呢？根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。

技术人员如果仅领取基本工资，无司法解释中提及的代理费、好处费、返点费等费用，是否能构成非法集资犯罪的共犯呢？在司法实践中，会做以下区分。

参与公司运营的技术主管人员，实践中以非法集资犯罪从犯处罚。技术部门负责人员，虽然没有直接参与募集资金的管理使用，没有直接从募集的资金中分占好处，仅从公司领取固定工资，其在担任公司职务期间参与公司管理，对公司的非法募集资金活动起到次要的辅助作用，属于从犯。[(2018)粤刑终1334号]

普通技术人员，其退还“违法所得”后，公诉机关可以做出相对不起诉决定。公诉机关认为普通技术人员犯罪情节轻微，具有认罪认罚、初犯、偶犯、从犯、退赃的情节，根据《刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。因此，依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，做出相对不起诉的决定。

办案经过

2020年6月8日，辩护人接手周某的案件，此时留给辩护人的仅剩三天时间。三天后，公诉机关会进行认罪认罚具结程序，且公诉机关已明确告知周某该案的量刑意见，对周某处以“一年有期徒刑，缓刑两年”的处罚。

时间紧任务重，周某虽较晚找到辩护人，但刑事案件的流程显然一个都不能落下。辩护人第一时间向公诉机关申请阅卷，并将委托辩护情况告知负责侦办该案的检察官，以免法律帮助律师介入认罪认罚具结程序，影响正常辩护程序。

非法集资类案件，涉案人数众多，案卷数量很大，阅卷是一个极其痛苦的过程。时间紧急，辩护人只能挑案件重点浏览提取信息，构建辩护的证据体系。直至深夜三点看完全部案卷，后将全部辩护观点汇集成《法律意见书》，第二天递交公诉机关。

本案的争议焦点，周某的行为是否造成法律所禁止的风险，是否达到值得作为共犯处理的危险性。辩护人所持的观点是否认的。根据刑法的谦抑性要求，法益保护为有限的保护，只能维持在社会政策上必要的范围内，其必须于个人自由的保护之间保持平衡，行为制造了法所不允许的风险的才能成为归责对象。且非法集资犯罪的共犯，根据司法解释的认定标准，共犯应当是以获取公众存款利益为目的而实施帮助行为的人。显然周某的行为均不符合以上的条件，不能将其犯罪化处理。

周某的日常工作，需依据公司运营总监和技术总监的指示，完善和维护平台数据，保障APP的正常运行，不涉及任何公司非法集资业务。周某是职务行为，其在履职过程中并未超出岗位规范从事违法行为，且其对于公司的经营决策无掌控权与决定权。周某仅领取固定工资，其收入跟非法集资的资金无任何关联，且全案证据也不能证明周某有意帮助实施犯罪的故意。周某的行为可以视为中立帮助行为。同时，基于周某的岗位，在刑法上不具有期待可能性。综上，不能对周某刑事处罚，建议公诉机关对周某做出不起诉决定。

辩护人的意见并未得到公诉机关认可。值得庆幸的是，辩护人提出的案件争议，引起公诉机关的重视，将原定认罪认罚具结计划取消，改期再进行具结。

关键人物

认罪认罚具结程序的暂时延后，辩护人争取到了更多时间。辩护人可以重新审视案件，理清案件关键脉络。周某一再跟辩护人强调，其本人所谓技术主管是虚职，公司有更高位阶的技术总监，该技术总监管理许多家与涉案公司相关联的公司，对周某的工作有决定权。周某每天的工作，需要以邮件的形式向运营总监曹某和技术总监罗某汇报。

带着疑问，辩护人再次阅卷。辩护人发现，周某在公安机关讯问时有过关于两个总监的供述，而案卷中却无从知晓两人的去向。若周某所说属实，虚职的管理人员不能作为非法集资犯罪的共犯。辩护人再次向公诉机关递交补充法律意见，且递交了全部邮件往来截图，用以证实周某所在岗位为虚职，并非公司主管人员，不能将周某认定为从犯。

这次补充意见和证据，打到了案件的痛点。公诉机关未明确表示认可，提出愿意将周某分案处理。公诉机关先将主要人员移送起诉，对于周某则重新做出取保候审决定。待主犯有判决结果，公诉机关再比照主犯判决结果来处理周某。案件进展到此刻，让辩护人感受到了希望，公诉机关虽未表示认可辩护意见，但已经明白辩护意见的重要性，明确表示会慎重处理该案。2020年7月17日，公诉机关对周某继续取保候审。接下来，辩护人与周某开始漫长等待。2021年2月27日，公诉机关以周某情节轻微，有自首、退赃等情况，做出相对不起诉的决定。

无奈的“非法所得”

周某虽因相对不起诉免于刑事处罚，但其在上班期间的工资20多万元却被认定为“违法所得”。案发后，办案机关对周某工资全数予以追缴。周某的状况，侦办非法集资犯罪案件中均如此。这些跟犯罪无关的人员，工资收入均被认为“违法所得”，辩护人认为缺乏相应的依据。

何为违法所得？我们的司法解释已经非常清楚。《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产视为违法所得。在非法集资刑事案件中，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。

周某从事技术工作期间的工资，是否属于实施犯罪行为产生的收益？显然不是。周某依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定获得劳动报酬。其技术维护的行为是否构成犯罪都存在争议，上班期间的工资又如何能定为违法所得。办理非法集资类案件的司法解释已经明确哪一些应当追缴，工作人员工资并未列入其内。如果均按此做法，普通员工的利益又何来保障？辩护人提过财产辩护，但碍于现实，没有继续据理力争，也是一大遗憾。关于“违法所得”的处理难题，今后仍是法律共同体努力的方向。

后记

许多辩护律师在抱怨，刑事案件辩护空间小，只能流于形式。近些年，在经济犯罪案件中，刑事政策过于强硬，“李斯特鸿沟”频繁被跨越。如何坚持罪刑法定，成了全体法律人讨论的热点，也给了辩护律师辩护的空间。该案的办案时间紧，辩护人在接手后，曾做过结果为缓刑的最坏打算。法律信仰的驱使，辩护人并没有停止脚步，而是替当事人争取到了该有的自由。

周某的案件，如果辩护人只是流于形式，以案件的实际情况，周某后续会缓刑处理。缓刑对于涉案当事人来说，虽可暂时免于自由刑，但违法犯罪的记录将影响一生。记得曾经有刑辩人提出：办的不是案件，是比他人的人生。当事人将人生托付，辩护人岂能敷衍塞责？