XX公司、龚XX、李XX等建设工程合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川民终831号

上诉人（一审被告）：A公司，住所地四川省巴中市巴州区草坝西华街石油小区1幢后14号。

法定代表人：许XX，董事长。

委托诉讼代理人：张XX，四川XX律师。

被上诉人（一审原告）：龚XX，男，汉族，生于1964年8月4日，住重庆市合川区。

委托诉讼代理人：王XX，重庆XX律师。

被上诉人（一审被告）：李XX，男，汉族，生于1974年2月2日，住重庆市铜梁县。

被上诉人（一审被告）：XX管委会，住所地四川省巴中市将军大道。

法定代表人：陈XX，主任。

委托诉讼代理人：**祥，四川XX律师。

一审被告：B公司，住所地重庆市铜梁区东城街道XX。

法定代表人：李XX，董事长。

一审被告：C公司，住所地重庆市永川区望城北路36号。

法定代表人：许XX，董事长。

委托诉讼代理人：张XX，四川XX律师。

一审被告：C公司巴中分公司，住所地四川省巴中市巴州区草坝西外街时候小区后14号。

负责人：李XX。

上诉人A公司（以下A公司）因与被上诉人龚XX、李XX、XX管委会（以下简称XX管委会）、一审被告B公司（以下简称B公司）、C公司（以下简称C公司）、C公司巴中分公司（以下简称C公司分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2016）川19民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。XX公司、C公司的委托诉讼代理人张XX、龚XX的委托诉讼代理人王XX、XX管委会的委托诉讼代理人**祥到庭参加诉讼，李XX、B公司、C公司分公司经合法传唤拒不到庭，本庭依法进行缺席审理。

XX公司上诉请求：1.请求撤销巴中市中级人民法院（2016）川19民初32号民事判决，待查清巴中市中级人民法院（2015）巴中民初字第40号案件事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由龚XX、李XX、XX管委会负担。事实与理由：一审认定事实不清，导致作出错误判决。首先，C公司提供了（2015）巴中民初字第40号判决上诉状的XX特快专递回执单，上诉是客观事实，二审法院是否向一审法院收转上诉材料，不构成一审判决是否生效的法定理由。其次，XX公司已经向李XX支付了全部工程款，XX管委会应付给XX公司的工程款项并非基于本案工程项目，一审判定XX管委会在本案认定的工程款范围内承担代为支付的责任明显错误。综上，请求二审法院查清事实后，依法改判。

龚XX答辩称：请求驳回XX公司的全部上诉请求，维持原判。一审查明的事实清楚，适用法律正确，另案的判决是否生效，在一审中各方对XX公司所述的特快专递回执进行了详细的质证，不能证明另案中C公司已提出上诉。龚XX作为案涉项目的实际施工人，已经有近四年没有拿到劳务费，XX公司恶意拖延导致龚XX无法收到工程款，无法向民工支付尾款，最终导致的社会责任应当由XX公司承担。

XX管委会答辩称：XXX管委会不是本案的适格被告，与XX公司、龚XX没有合同上的权利义务关系；2.案涉工程的项目按照合同约定，工程竣工验收合格之后并交付使用后在三年内支付款项，一审判决要求XX管委会代为支付工程款无法律依据，请求予以改判。

C公司陈述意见称：2016年10月11日C公司已经提出上诉，巴中市中级人民法院审理的（2015）巴中民初字第40号案件应进入二审。

原告龚XX一审诉讼请求为：1.判令六被告立即支付原告欠付的劳务报酬XXX.11元及资金占用损失XXX.82元；2.判令六被告立即支付原告停工损失XXX.27元；3.判令六被告立即返还原告民工保证金XXX元及资金占用损失XXX元；4.判决原告对上述1至3项诉讼请求的金额222XXXX0062.20元范围内享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费由六被告共同承担。一审庭审中，龚XX将诉讼请求变更为：1.请求判令六被告按照三方支付协议确定的下欠劳务费金额XXX.16元支付原告劳务费及利息和违约金；2.判决原告对上述请求金额享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费由六被告承担。4.其余的诉讼请求另案起诉。

一审法院认定事实如下：2013年7月27日，C公司（甲方）与李XX、谢X（乙方）签订《施工合同》，将巴中市巴州区回风北XX二段棚户区改造安置住房工程中的基础、主体、装饰等工程，交由李XX、谢X以包工包料的方式承建。

2013年8月14日，李XX（甲方）与龚XX（乙方）签订《工程施工目标责任合同》，将案涉工程的劳务施工承包给龚XX完成。该合同尾部甲方栏加盖了B公司印章。并书面委托龚XX为该工程全权责任人。同日，龚XX作为B公司的委托代理人以公司名义与C公司分公司签订《施工劳务分包合同》，并加盖B公司印章。

合同签订后，龚XX组织相关人员于2013年9月30日开工，该工程于2014年11月停工。已修建完成的1#、2#、3#、4#、9#号楼主体框架和部分样板房及屋面工程，通过了分项分部验收。2014年11月14日，对存在的问题完成了整改并经验收合格。

2015年6月5日，李XX、案外人谢X以C公司、XX公司和XX管委会为被告提起诉讼，请求判决该案被告给付工程款并赔偿其损失。在该案审理中，四川XX公司受XX管委会的委托，对案涉已建工程的工程造价进行了审计，出具了川建科字[2016]第99号-审33号《阶段性结算造价审计报告》，各方当事人对工程价款的审定金额及工程质量均未提出异议。XX公司与C公司在该案庭审中认可双方是发包方与承包方关系。巴中市中级人民法院依据该审计报告，扣减C公司已支付的款项和李XX应承担的费用后，于2016年9月27日作出（2015）巴中民初字第40号民事判决，判决：一、由C公司在判决生效后10日内向李XX、谢X支付下欠工程价款139XXXX6357.40元及资金占用费（按2%月利率标准，自2014年11月1日起计算至判决确定的给付之日止）；XX公司在下欠工程款范围内对C公司应支付的款项承担清偿责任；二、李XX、谢X对判决第一项所确定的工程价款139XXXX6357.40元享有优先受偿权；三、由XX公司在判决生效后10日内向李XX、谢X返还履约保证金及货款XXX元；四、驳回李XX、谢X对XX管委会的诉讼请求；五、驳回李XX、谢X的其他诉讼请求。C公司于2016年10月17日签收通过法院专递寄送的判决书后，在法定上诉期内，C公司未提交上诉状。该公司后来虽称已在上诉期内向四川省高级人民法院寄送了上诉状，但未向一审法院提交其在法定期限内寄送上诉状的依据。一审法院于2017年1月11日通过法院专递向C公司发出书面通知，要求其在收到通知之日起7日内向一审法院提交寄送上诉状的相关依据，该公司逾期未提交有效依据。该案已进入执行程序。

在一审审理中，李XX与龚XX于2016年11月3日对下欠龚XX的劳务报酬及保证金进行了结算，双方签名确认：应付龚XX工程款228XXXX0686.36元，已付180XXXX0000元，下欠工程款XXX.36元，应退还保证金XXX元，共计应付金额XXX.36元。同日，XX管委会（甲方）与李XX（乙方）、龚XX（丙方）达成《三方支付协议》，确认李XX及谢X系案涉巴州区回风北XX二段棚户区改造安置房工程1至9号楼的实际施工人，龚XX系该工程劳务的实际施工人，并对下欠龚XX的工程款本金和资金占用费以及保证金的总金额为XXX.16元进行了确认。约定：XX管委会代李XX从其工程款中代支付XXX给龚XX；李XX就一审法院（2015）巴中民初字第40号民事判决申请强制执行或与龚XX达成执行协议时，由XX管委会代李XX将剩余的XXX.16元支付给龚XX，XX管委会在收到相关文件（或协议）的三个工作日内，将余下XXX.16元付至龚XX账户上；XX管委会支付给龚XX的款项，可从应付李XX的工程款中等额扣减。同日，李XX、龚XX共同出具书面委托支付函，委托XX管委会代为支付工程款XXX元，在收到法院的协助执行通知书后3日内在李XX的工程款中将余款XXX.16元一次性代支付给龚XX。XX管委会已于2016年12月8日向龚XX支付XXX元。

2017年5月24日，一审法院根据李XX的申请，出具了（2015）巴中民初字第40号民事判决已生效的证明。四川省巴中市恩阳区人民法院接受一审法院执行委托后，于2017年11月22日向XX管委会发出了协助执行通知书。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。龚XX在庭审中将请求被告支付的工程款金额变更为XXX.16元，未超过原请求数额和范围，其提出对原部分诉讼请求另案主张，属于对其民事权利和诉讼权利的处分，符合上述法律规定，法院予以准许。本案各方当事人庭审中对现在仍下欠龚XX的工程款金额为XXX.16元未提出异议，法院予以确认。本案的争议焦点是承担给付责任的主体和方式，以及是否应支付利息和违约金。

关于承担给付责任的主体和方式问题。李XX以个人名义与龚XX签订《工程施工目标责任合同》，合同尾部又加盖了B公司的印章，李XX个人和B公司都是与龚XX签订合同的相对方。同时，李XX与龚XX签订《工程施工目标责任合同》，实质是向龚XX出借B公司的资质，系将案涉劳务施工承包给不具有资质的个人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上述规定，案涉合同属于无效合同，因龚XX已建工程经验收合格，龚XX有权要求合同相对方给付已建工程的工程款并返还其交纳的保证金，因此，李XX和B公司均应承担向龚XX支付下余款项XXX.16元的责任。同时，一审法院在（2015）巴中民初字第40号案中已判决李XX对该案的工程价款享有优先受偿权，案涉工程的劳务施工又是李XX交由龚XX实际完成，龚XX的劳务费用是李XX工程款的组成部分，因此，龚XX在李XX优先受偿的工程价款范围内，对其中的XXX.16元有优先受偿的权利。

C公司虽是案涉项目的总承包方，但该公司及巴中分公司与龚XX没有直接的合同关系，且在另案中，一审法院已判决C公司承担向实际施工人李XX、谢X支付下欠工程款等责任，因此C公司及巴中分公司在本案中，不应再承担向龚XX支付下欠工程款的责任。同理，XX公司与龚XX也无合同关系，在本案中也不应再在下欠工程款范围内对龚XX承担清偿责任。XX管委会虽然属于业主单位，不属于案涉项目的发包方和承包方，但XX管委会与李XX、龚XX经协商达成了《三方支付协议》，约定（2015）巴中民初字第40号民事判决申请强制执行或与龚XX达成执行协议时，由XX管委会代李XX将剩余的XXX.16元支付给龚XX，目前已向XX管委会送达了该案的协助执行通知书，XX管委会应按约定承担向龚XX代付剩余的XXX.16元的责任。XX管委会代为支付该款后，可从因案涉工程应向XX公司或C公司支付的款项中扣减。

关于是否应支付利息和违约金的问题。龚XX与李XX和B公司签订的《工程施工目标责任合同》中，对工程款利息未作约定，XX管委会与李XX、龚XX签订的《三方支付协议》中，对下余的款项XXX.16元也未约定利息，因此，龚XX要求向其给付利息的请求，缺乏相关依据，不予支持。对于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据三方协议约定和委托支付函，XX管委会应在法院下达协助执行通知后三个工作日内（即2017年11月27日）向龚XX支付下余工程款XXX.16元，根据上述规定，若逾期不履行，债务人李XX和B公司应当向龚XX承担违约责任。因XX管委会和李XX、B公司均对《三方支付协议》中约定的违约金提出异议，认为过高要求予以调整，一审法院根据本案的实际情况，酌情以未付工程款XXX.16元为基数，按照月利率2%的标准，从应支付之日即2017年11月27日起计算违约金。承担违约责任后，李XX和B公司仍应向龚XX承担支付下余工程款XXX.16元的责任。

另，根据《人民法院诉讼收费办法》第二十一条第（二）项规定：“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，（案件受理费）按照减少后的诉讼请求数额计算退还”，原告龚XX在本案法庭调查阶段，将诉讼请求数额减少为XXX.16元，按此数额计算本案案件受理费应为18702元，龚XX起诉时已缴纳案件受理费153250元，退还龚XX134548元。

综上所述，龚XX要求李XX和B公司给付下欠工程款的理由成立，一审法院予以支持。对其违约金请求，因双方约定过高且当事人要求调减，酌情予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第65条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百五十二条，《人民法院诉讼收费办法》第二十一条第（二）项的规定，判决如下：一、由被告李XX、B公司在本判决生效之日起七日内向原告龚XX支付下欠工程款XXX.16元及违约金（违约金计算方式为：以XXX.16元为基数，按月利率2%的标准，从2017年11月27日起计算资金占用费至本判决确定的给付之日止）；被告XX管委会在工程款本金XXX.16元范围内承担代为支付的责任；二、原告龚XX对被告李XX在（2015）巴中民初字第40号案中优先受偿的139XXXX6357.40元工程价款中的XXX.16元享有优先受偿权；三、驳回原告龚XX的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18702元，被告李XX、B公司负担18000元，龚XX负担702元；龚XX已垫缴的18702元受理费扣收，由被告李XX、重庆XX公司、龚XX根据判决确定的金额在执行中结算。龚XX共计已缴纳案件受理费153250元，下余134548元退还龚XX。

经二审审理，各方当事人对一审确认的事实均无异议，本院予以确认。

本院经审理，认为本案争议焦点如下：一、C公司是否在法定上诉期内对一审法院做出的（2015）巴中民初字第40号民事判决提出上诉;二、XX管委会是否应当在工程款本金范围内承担代为支付的责任。本院评述如下：

一、C公司是否在法定上诉期内对一审法院做出的（2015）巴中民初字第40号民事判决提出上诉

XX公司称，因为C公司在法定上诉期限内对（2015）巴中民初字第40号民事判决提出了上诉，C公司已经提供了XX回执，该公司的实际控制人是许XX，一审法院认为C公司未提出上诉程序不合法，故另案应当进入二审程序，并未生效，各方当事人在另案执行阶段中达成的和解协议也不生效。经查明，在一审中C公司提出其在法定上诉期内对一审法院作出的（2015）巴中民初字第40号民事判决提出了上诉，但其提交落款时间为2016年10月25日的XX特快专递（单号102XXXX7819）寄件人联上载明的寄件人单位名称为“平昌县XX公司”，内件品名为“上诉状”，龚XX、李XX和B公司对该特快专递的寄件人和内件品名提出了异议，认为仅凭该寄件人联，不能证明是C公司于2015年10月25日针对（2015）巴中民初字第40号民事判决提出了上诉，且，一审法院也未收到本院退回的该案上诉材料，故一审法院据此认定C公司在另案中并未提起上诉。本院就本案在案证据进行审查，认为C公司提交的XX回单，确实无法证明其向一审法院或者本院就一审法院作出的（2015）巴中民初字第40号民事判决提出过上诉，该案生效并进入执行阶段是不争的事实。而该案的生效判决是否存在相关事实未查清、法律适用错误的问题，不在本案的审理范围。故，XX公司的该项主张没有事实和法律的依据，本院依法不予支持。

二、XX管委会是否应当在工程款本金范围内承担代为支付的责任

本案中，XX管委会虽然属于业主单位，不属于案涉项目的发包方和承包方，但XX管委会与李XX、龚XX经协商达成了《三方支付协议》，约定由XX管委会代李XX将剩余的XXX.16元支付给龚XX。该协议真实、合法、有效，协议各方均应按照协议内容履行相应义务。故XX管委会应按约定承担向龚XX代付剩余的XXX.16元的责任。一审法院认为XX管委会代为支付该款后，可从因案涉工程应向XX公司或C公司支付的款项中予以扣减，符合各方当事人之间因建筑工程施工合同建立的权利义务关系，一审法院该项判决有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18702元，由A公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　林XX

审判员　汪秀兰

审判员　李海昕

二〇一八年十一月二十六日

书记员　刘XX