A与沈阳XX公司劳动争议纠纷二审民事判决书

律师观点分析

寇X与沈阳XX公司劳动争议纠纷二审民事判决书 辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)辽01民终910号 上诉人（原审原告）：寇X，女，汉族，1971年11月9日出生，住址：沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：董X，辽宁成功XXX律师。 上诉人（原审被告）：沈阳XX公司，住所地：沈阳市大东区XX。 法定代表人：张XX，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王XX，辽宁成功XXX律师。 上诉人寇X与上诉人沈阳XX公司（以下简称新XX公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 寇X上诉请求：1.支付未签劳动合同二倍工资30107元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金38318元；3.支付失业金保险损失22491元；4.支付拖欠工资5474元；5.支付加班费104776元；6.补缴2010年5月至2016年3月养老保险及医疗保险。事实与理由：1.寇X至新XX公司处工作时间为2010年5月；2.寇X每周休息一天且工作超时，未享受年休假，对方应承担未享受年休假的举证责任；3.新XX公司属于违法解除劳动关系。寇X不存在旷工事实，寇X重大疾病不可能不通知用人单位以寻求医疗期，新XX公司未要求寇X上班而保险缴纳至2017年4月，且解除劳动合同未经过职工大会讨论，也未经过工会盖章，程序不合法；4.新XX公司存在欠缴保险、拖欠劳动报酬情形，解除劳动关系后补发不免除责任；5.寇X要求支付2016年4月-5月工资，原审法院认定为2017年4月5日工资；6.仲裁期间从劳动合同到期起算，故未超仲裁期间；7.新XX公司制定规章制度违法，未经职工代表大会或全体职工讨论，未经公示，且未经劳动者签字确认，无法保障劳动者权利；8.存在欠缴保险和拖欠工资事实，即使不支付赔偿金也应当支付经济补偿金。 新XX公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 新XX公司上诉请求：不支付失业金损失。事实与理由：因寇X不配合办理领取失业金手续，系个人原因导致不能领取，责任应由寇X个人承担。 寇X辩称：新XX公司一审自认口头通知我方解除劳动关系，为出具解除劳动合同通知书，应承担失业金损失。 寇X一审诉讼请求：1.未签订劳动合同双倍工资30107元；2.违法解除劳动合同赔偿金38318元；3.失业保险损失22491元；4.加班费104776元；5.工资差额5474元；6.补缴2010年5月至2016年3月养老保险及医疗保险。 一审法院查明，寇X原系新XX公司的职工。双方于2016年3月1日签订劳动合同，合同期限从2016年3月1日至2018年3月1日，双方约定寇X的工资为每月2737元。2016年12月19日，寇X因病住院。2017年1月9日，寇X出院，出院后医嘱休息一个月。从2016年12月19日起，寇X并未在新XX公司处上班。2017年3月份，新XX公司以寇X旷工为由与寇X解除劳动关系。2017年5月11日，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会对于寇X的仲裁请求作出不予受理的通知。新XX公司制定的员工请假管理制度中规定，连续旷工达到三日或者一年内累计旷工达到十五日，公司有权解除劳动合同，并不支付任何经济补偿。 一审法院认为，关于双方之间劳动关系建立时间的问题。虽然双方之间签订的劳动合同上注明寇X在新XX公司处工作的时间为2016年3月1日，但是根据寇X提供的从2012年3月至2017年4月期间的银行对账单和电话短信截屏，在签订劳动合同之前和之后为寇X转入工资的均系蔡XX，且支付工资的时间均为每月25日左右。因此一审法院认定双方之间劳动关系建立的时间为2012年3月。 关于双倍工资的问题。寇X于2012年3月到新XX公司工作，双方并未签订劳动合同，因此新XX公司应当支付新XX公司从2012年4月至2013年2月期间未签订劳动合同的二倍工资差额。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条仲裁时效期间为一年的规定，因此寇X应当于2014年3月之前申请劳动仲裁，但寇X却于2017年5月11日申请劳动仲裁，已经远远超过法律关于仲裁时效期间为一年的规定，故一审法院对于寇X的该项主张不予支持。 关于寇X要求新XX公司支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据劳动合同法第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告的员工请假管理制度中规定，连续旷工达到三日或者一年内累计旷工达到十五日，公司有权解除劳动合同。该项规定不违反法律强制性规定，合法有效，劳动者应当遵守。寇X于2016年12月19日住院，于2017年1月9日出院，出院后寇X按照医嘱休息一个月。因此寇X应当在2017年2月9日病假结束后回单位上班，但寇X却没有回岗工作，也未能提供病假证明，因此新XX公司按寇X旷工为由与寇X解除劳动合同符合法律规定，故一审法院对于寇X的该项主张不予支持。 关于寇X要求新XX公司支付失业金损失的问题。2017年3月，新XX公司以寇X违反单位规章制度为由与寇X解除劳动合同，因此寇X属于非因本人意愿中断就业的，因此新XX公司应当在解除劳动关系后为寇X办理领取失业金的手续。因新XX公司未能提供证据证明为寇X办理领取失业金的手续导致寇X无法领取失业金，新XX公司应当承担赔偿责任。寇X在新XX公司工作已满五年未满六年，根据相关政策规定，寇X可以领取13个月的失业金，故新XX公司应当赔偿寇X失业金损失共计13923元（1530元*0.7*13个月）。 关于寇X要求新XX公司支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”由于寇X未能提供充分证据证明加班事实的存在，故一审法院对于寇X的该项主张不予支持。 关于寇X要求新XX公司给付2017年4月5月份工资的主张。因寇X在此期间没有为新XX公司提供劳动，故对于寇X的该项主张一审法院不予支持。 关于寇X要求新XX公司补缴养老保险和医疗保险的主张。因寇X的该项主张不属于人民法院审理民事案件的受案范围。故一审法院对于寇X的该项主张不予审理。 一审法院判决：一、沈阳XX公司给付寇X失业金损失13923元；二、驳回寇X其他的诉讼请求。 本院审理期间，寇X当庭陈述2016年4月和5月工资合同约定为2737元/月，实发为1700元/月。对此新XX公司当庭陈述，双方协议变更了合同工资标准，但没有签订书面协议。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。 本院认为，关于入职时间。上诉人寇X主张入职时间为2010年5月，其提供的手机备忘录等证据不能形成证据链，应承担举证不能的责任。一审法院根据银行对账单认定入职时间为2012年3月，并无不当。 关于解除劳动合同。新XX公司主张寇X于2016年12月19日住院，于2017年1月9日出院，医嘱休息一个月。寇X应当在2017年2月9日病假结束后回单位上班，但寇X却没有回岗工作，也未能提供病假证明，至3月27日属于旷工，故属于合法解除。寇X抗辩，多次通过微信向蔡XX请假，且1-3月属于医疗期。对此本院认为，寇X没有提供微信记录证明其请假事实，2017年2月9日后不属于医疗期，寇X从2月9日病假结束至3月27日，旷工一个多月，根据单位的规章制度，新XX公司解除寇X劳动合同并无不当。寇X主张单位的规章制度未经职工代表大会或全体职工讨论，未经公示，未经劳动者签字确认，无法保障劳动者权利。对此新XX公司提供了2012年3月27日的《民主讨论通过沈阳XX公司规章制度及员工请假管理制度会议纪要》，证明经过了职工代表大会。新XX公司提供的证人证明规章制度悬挂在单位墙上。对此本院认为，遵守单位规章制度是员工应尽的义务。劳动法第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。寇X旷工一个多月，不仅严重违背单位的规章制度，亦严重违反了职业纪律。综上，新XX公司解除寇X劳动合同并无不当。寇X上诉主张属于违法解除，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。 关于经济补偿。寇X主张因新XX公司拖欠工资和欠缴保险，即使不支付赔偿金，亦应支付补偿金。对此本院认为，寇X不是以用人单位拖欠工资和欠缴保险为由终止的劳动合同，而是被用人单位违纪解除，其不符合主张经济补偿条件，寇X此项上诉请求，本院不予支持。 关于二倍工资。寇X于2017年5月11日申请劳动仲裁，主张入职时未签订劳动合同的二倍工资，已经远远超过了仲裁时效。寇X主张仲裁时效从劳动合同解除之日算，因二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，故本院不予支持。 关于2016年4、5月工资。双方劳动合同约定工资标准为2737元/月，新XX公司实际支付寇X工资为1700元/月，寇X要求补发上述差额，请求合理，本院予以支持，故新XX公司应当支付寇X2016年4月和5月工资差额2074元。新XX公司主张双方协议变更了工资标准，没有提供证据予以支付，本院不予支持。 关于加班费。寇X未能提供充分证据证明加班事实的存在，故一审法院对此不予支持，并无不当。 关于补缴社会保险。补缴社会保险不属于人民法院审理民事案件的受案范围，故一审法院对此不予审理，并无不当。 关于失业金损失。新XX公司解除寇X劳动合同后，未能提供证据证明为寇X办理领取失业金的手续，导致寇X无法领取失业金，新XX公司应当承担赔偿责任。一审法院根据寇X的工作年限判决新XX公司赔偿寇X失业金损失13923元，并无不当。寇X和新XX公司此项上诉，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下： 一、维持沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初4163号民事判决第一项； 二、撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初4163号民事判决第二项； 三、沈阳XX公司于本判决发生法律效力后10日内给付寇X2016年4月和5月工资差额2074元。 四、驳回寇X和沈阳XX公司其它诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。 一、二审诉讼费共30元，由沈阳XX公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　徐XX 审判员　　贺XX 审判员　　孙晓芳 二〇一八年四月三日 书记员 佟XX