律师观点分析
上诉人XX公司（以下简称XX公司）与上诉人赵XX劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由赵XX承担。事实和理由：1、赵XX拒绝到公司指定地点培训或工作的行为系无故旷工，而非一审判决认定的不服从公司管理的行为。赵XX的行为持续达两个多月，其具有用工自主权，赵XX作为劳动者应该服从；2、关于内蒙古XX项目销售提成应以不含增殖税的部分计算提成，仲裁第一次庭审时其因不了解情况作出了错误的答辩，仲裁第二次庭审其已提交了相关证据，仲裁仅是以超过仲裁时效为由不予认可，且赵XX也未向法庭提供足够证据其未足额支付该笔款项；3、其不存在未足额支付工资及销售提成等法定情形，双方解除劳动合同系合法解除，不应支付经济赔偿金。
赵XX辩称，其在申请解除劳动合同前一直正常上班，XX公司虽提供证据证明考勤无效，但恰恰说明其是有考勤的，且其所得税证明（一直到其提出解除劳动后的两个月）也表明公司一直为其代缴所得税，印证其一直有考勤。
赵XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、XX公司向其支付未休年休假工资14209.18元、销售项目提成22800元、拖欠的工资184064.5元、饭补491.25元、经济补偿金65673.13元；2、XX公司向其开具离职证明；3、确认XX公司篡改的2014年1月1日至2016年12月31日劳动合同无效，并支付未签劳动合同的补偿金84988.7元；4、一、二审诉讼费用由XX公司承担。事实和理由：1、一审认定经济补偿金的月工资标准错误，应包括工资7000元/月、电话费400元/月、餐补326元/月；2、XX公司在仲裁庭审中确认，内蒙古XX项目销售提成的40%因该项目尚处于司法程序中而未支付；3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款的规定，未休年假工资及出具离职证明均属劳动争议范围，且XX公司仲裁时和一审庭审中均表示同意为其出具离职证明；4、双方最后一期劳动合同日期为2014年1月1日至2015年12月31日，XX公司私自将结束时间改为2016年12月31日，故应支付最后一年未签劳动合同的经济补偿金。
XX公司辩称，其与赵XX签订的最后一期劳动合同约定的工作单位为XX公司，地点在江苏宜兴，且2015年已多次通知赵XX到宜兴培训，但赵XX一直未到公司，故其行为属于旷工，而不仅仅是不服从公司管理，且根据公司的规章制度，其旷工累计已达相应天数，其有权对赵XX旷工期间的工资不予发放或暂缓发放。
XX公司向一审法院起诉请求：判令不支付赵XX：1、2015年11月1日起至2016年1月18日期间的工资17850元；2、2015年11月1日起至2015年12月31日期间未休年假的工资；3、内蒙古XX项目销售提成22800元（570万元×40%×1%）；4、2015年12月份饭补326.25元；5、2016年1月饭补165元；6、经济补偿金59500元；7、请求判令驳回赵XX仲裁请求；8.本案诉讼费用由赵XX承担。事实与理由：双方于2010年1月签订劳动合同，双方就工资标准、工作内容、工作时间等做了约定，其曾于2015年10月底及2015年11月多次通过电子邮件告知赵XX从2015年11月2日起至宜兴XX进行业务培训，并告知赵XX从2015年11月2日起在北京XX的考勤无效，赵XX接到其通知后既未到公司总部进行业务培训，也未向公司人事部门履行请假手续，故其行为属于旷工行为，公司暂停发放2015年11月起至2016年1月18日的工资。赵XX于2016年1月初以被迫辞退、公司未足额支付工资为由，向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现其不服仲裁，诉至法院。
一审法院认定事实：2008年1月1日，赵XX入职XX公司，2009年底赵XX与XX公司、XX公司三方签订劳动合同变更协议，将赵XX与XX公司的劳动合同约定的权利、义务转移给了XX公司。2010年1月1日，赵XX与XX公司签订书面劳动合同，从事销售，工资每月7000元，同时双方认可每月以出勤天数计算有每天15元的饭补。2015年7月1日，XX公司人事行政主管吴XX向赵XX发送邮件，载明，经2015年6月26日公司管理层会议决定，您所分管区域您2012年至今没有任何销售业绩，没有按公司规定完成相应业绩，给予业务警告处分，公司将给予三个月考察期，考察期间会对您进一步进行销售培训，如果至2015年10月1日没有完成今年业绩的50%，公司将根据相关规定予以调岗调薪或直接解除合同。2015年10月29日，吴XX向赵XX发送邮件，并抄送孙XX（北京XX主管领导），要求赵XX于2015年11月2日至宜兴XX人事行政部报道，到宜兴XX参加培训和工作，如有意见和想法请与你主管领导说明。2015年11月5日，吴XX发送邮件给赵XX，抄送孙XX、柳X，载明：公司于2015年10月29日通知你于2015年11月2日来宜兴XX培训和工作，但你至今未到宜兴XX人事行政部报道，请说明原因，请柳X帮忙转达。2015年11月17日，吴XX发送邮件给赵XX、柳X，抄送孙XX，载明：公司于2015年10月29日通知你参加培训，同时委托北京XX行政助理柳X通知你本人，但你至今未报到，请立刻来宜兴XX参加培训，并对11月2日没有来公司参加培训一事作出说明，如无正当理由将按照规章制度进行处理。另要求柳X转达并打印出来让其签字。2015年11月19日，吴XX发送邮件给赵XX、柳X，抄送孙XX，载明：经公司研究决定，自11月2日起你在办事处的考勤是无效的，请你立即来宜兴XX培训和工作，并要求柳X转达并打印出来让其签字。赵XX于2015年12月16日发送邮件给孙XX，抄送吴XX要求休年假，孙XX当日回复要求其与人事部对接。赵XX2015年12月17日再次发送邮件给吴XX要求休年假，吴XX第二日回复，由于你没有按照要求来公司报到，办事处也没有给你安排工作，人事部无法对你进行考勤和考核，无权批准假期申请。赵XX2015年12月21日发送邮件给吴XX，说明之前其电脑和邮箱出现问题，且因为身体健康原因，近期无法去无锡参加培训。同日，吴XX回复，邮箱问题在我打电话给你时你才告知，我立即联系意大利IT部门检查你的邮箱，他们回复你的邮箱没有问题。电脑问题我也让柳X安排IT人员帮你维修。身体健康问题，你要履行请假手续，并提供病假证明。2016年1月18日，赵XX向XX公司邮寄“被迫解除劳动关系通知书”，载明：本人与贵公司劳动合同于2015年12月31日到期，公司没有提前一个月书面通知续签合同，也没有和本人解除劳动合同，且无故拖欠工资和出差报销款。公司未按约定提供劳动条件、没有支付延长工作时间的劳动报酬、没有支付休息日加班的劳动报酬、无故拖欠工资、单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益，根据相关规定，现通知于2016年1月18日与贵公司正式解除双方劳动关系。XX公司自2014年12月至2016年3月每月为赵XX代缴个人所得税89.3元。
后赵XX就赔偿金争议申请仲裁，2016年8月11日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，裁决XX公司支付赵XX2015年11月1日至2016年1月18日的工资17850元；2015年1月1日至2015年12月30日未休年假工资6436.78元；内蒙古XX项目销售提成22800元；2015年12月饭补326.25元；2016年1月饭补165元；解除劳动关系经济补偿金59500元；裁决XX公司自裁决生效之日起五日内向赵XX出具离职证明；驳回赵XX其他仲裁请求，XX公司不服其他裁决，故诉至法院。
一审庭审中，XX公司申请柳X（女，1981年3月17日生，居民身份证号码，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市XX区××街道××社区××）作为证人出庭作证，柳X陈述，其是XX公司北京XX的行政助理，其于2015年11月5日收到邮件后，转告赵XX让他来宜兴培训，11月19日吴XX发邮件给相关人员说赵XX在北京的考勤无效，其也口头转告给赵XX了。赵XX曾向其反映电脑坏了，邮箱进不去，其也向吴XX反馈过，公司没有人来修电脑，邮箱回复说没有问题。XX公司对证人证言没有异议，赵XX对证人证言有异议，柳X没有告知其邮件内容，其只收到过2015年10月29日的电子邮件，2015年11月份的邮件均未收到。
赵XX为证明其2015年12月至2016年1月仍在工作，提供其与吴XX、孙XX、同事、公司客户的录音资料。XX公司对于吴XX的录音资料，说明赵XX于2015年10月29日收到了邮件，没有履行请假手续也没有证据证明身体不好，对其他的录音真实性无法确认。
针对内蒙古XX项目销售提成，XX公司主张没有拖欠赵XX22800元销售提成的情况。具体计算方式如下：内蒙古XX项目和新XX圣雄项目的提成是合在一起计算的，内蒙古XX项目总金额含增值税是570万，销售提成应扣除增值税计算，核算下来是487.17万，回款含增值税是513万，扣除增值税是438.46万，回款金额达到90%，提成按照1%的比例计算是48717.95元；新XX圣雄项目总金额含增值税是598万，扣除增值税是511.11万，回款没有达到90%，按照实际的80%计算的奖金是40888.89元。这两提成合计89606.84元，扣除个人所得税9298.12元，两个项目应发放80308.72元，实际发放86033.06元，还多发放5724.34元。发放款项包括：2011年1月份发放12625元；1月28日打款18040.46元，其中工资是5415.46元，剩下的就是销售提成；2012年1月13日打款34233元，2013年2月28日打款39175.06元。赵XX认可奖励提成的支付以公司的收款比例达到合同总额度的90%以上，并在每年春节前一次性支付，同时公司根据国家税务规定代扣个人所得税，但其认为内蒙古XX项目的奖金应该是570万×1%=57000元，尚有40%未支付，XX公司在仲裁答辩状中也承认内蒙古XX项目2013年走法律途径，不再支付提成，故还应支付28800元，不应该扣除增值税部分，新XX圣雄项目奖金应该是598万×1%×80%=47840元。赵XX认可于2011年1月31日收到18040.46元、2012年1月13日收到34233元，2013年2月7日收到39175.06元。赵XX另提供仲裁笔录，XX公司代理人在仲裁时表述：“认可销售总额570万，回款90%，回款比例占到90%应该全额发放提成，已经支付赵XX47500元提成。”XX公司对仲裁笔录的真实性没有异议。赵XX在庭审中另提供“2010年度XX公司销售奖励分配表”上面记载：销售提成根据2010年销售奖励提成办法实施，人民币项目扣除1.17的增值税；2013年内蒙古XX合同进入司法程序，不再支付提成。XX公司对该证据不予认可。
一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，XX公司通知赵XX至宜兴人事部报道、参加培训，但赵XX未参加，该行为属不服从公司管理的行为，而不属于旷工行为，XX公司可以参照公司相关规章制度对赵XX进行处罚等，但不应拖欠赵XX的工资。XX公司仍应支付赵XX2015年11月至2016年1月18日的工资，计算为7000元/月×2个月+7000元/月÷31天×18天=18064.5元，现赵XX只要求支付工资17850元及双方所约定的2015年12月及2016年1月份的饭补491.25元，该院予以支持。
关于内蒙古XX项目销售提成，XX公司主张应扣除增值税后按照合同金额438.46万的1%计算，但其未提供证据证明双方曾对扣除增值税部分有过约定或者公司有相关的规章制度向员工进行过公示，XX公司在仲裁开庭时也未提出要扣除增值税部分。XX公司提出赵XX提供的证据证明其知道应扣除增值税，但该证据系打印件，XX公司又不予认可，该院对该证据亦不予采信。该院认为内蒙古XX项目提成应按照合同总金额570万×1%计算，为57000元（税前）。虽然XX公司提供的证据证明已支付的款项已超过57000元，但该款项还包括其他项目的提成，其他项目的提成该院不予理涉。XX公司在仲裁时自认内蒙古XX项目已支付赵XX47500元提成，故还应支付赵XX9500元。关于XX公司提出的扣除个人所得税的问题，由于XX公司没有证据证明针对销售提成代缴的个税金额，故对于要求扣除个人所得税部分该院不予支持。
赵XX所主张的未休年假的工资及要求出具离职证明，均不属于劳动争议受案范围，本案不予理涉。由于XX公司未及时足额支付赵XX工资及销售提成，赵XX的解除理由符合法律规定用人单位应支付经济补偿金的事由，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵XX在原赵XX工作单位XX公司的工作年限应合并计算到XX公司的工作年限中，应从2008年1月1日开始计算至2016年1月18日，超过8年，不满8年零6个月，XX公司应支付赵XX解除劳动关系经济补偿金计算为7000元/月×8.5个月=59500元。
判决：一、XX公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赵XX工资17850元；二、XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赵XX饭补491.25元；三、XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赵XX内蒙古XX项目提成9500元；四、XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赵XX经济补偿金59500元；五、驳回赵XX的其他仲裁请求。本案受理费5元，由XX公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明，2016年10月14日，一审庭审中，赵XX述称：“新XX圣雄和内蒙古XX拿了一部分，青海盐湖、新XX大黄山备建都没拿到。”
二审的争议焦点是：1、XX公司尚未支付的内蒙古XX项目销售提成的金额。2、XX公司是否应向赵XX支付经济补偿金。
本院认为，关于争议焦点1，根据现有证据，XX公司仍应向赵XX支付内蒙古XX项目的销售提成9500元。理由如下：1、赵XX提供的XX公司销售奖励分配表显示，个人销售提成计算的基数应“扣除1.17的增值税”，与其所主张的根据合同总额计算不符，且该分配表系赵XX单方提供，XX公司也不认可，故一审判决不予采信该证据，并无不当；2、赵XX认可XX公司已向其支付内蒙古XX、新XX圣雄两项目的销售提成，其他项目未支付，依其主张，共应支付57000元＋47840元，合计104840元。赵XX亦认可其已于2011年1月31日收到18040.46元、2012年1月13日收到34233元，2013年2月7日收到39175.06元，合计91448.52元。根据赵XX的该两项主张，XX公司尚需向其支付13391.48元，与其所主张的内蒙古XX项目仍有40%的销售提成即22800元未支付明显不符；3、虽然赵XX主张劳动仲裁中XX公司认可其所主张的内蒙古XX项目仍有40%销售提成款未收到，但其提供的仲裁笔录中没有相关记录，XX公司仅“认可销售总额570万，回款90%，回款比例占到90%应该全额发放提成，已经支付赵XX47500元提成”；4、XX公司主张内蒙古XX项目的销售提成已支付完毕，但与其劳动仲裁中的明确自认相矛盾；5、XX公司虽称该两项目销售提成应以扣除增值税的金额作为基数计算，但其不认可赵XX提供的销售奖励分配表，且未提供其他证据，故该上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，XX公司未足额支付赵XX部分工资及销售提成，应当支付经济补偿金。理由如下：1、XX公司通知赵XX到宜兴人事部报道、参加培训，虽赵XX未按通知参加，但根据XX公司其后的考勤无效通知可知，赵XX仍在XX公司北京XX有考勤纪录，故该行为系不服从公司管理行为，而非旷工；2、至2016年1月18日前，双方劳动关系尚未解除，赵XX虽有不服从公司管理的行为，XX公司可依据公司规章制度对赵XX进行处罚，但无权拖欠其工资；3、如前所述，XX公司未足额支付赵XX销售提成。
此外，赵XX关于饭补、电话费应纳入工资总额的上诉主张，与其劳动仲裁时明确将饭补、电话费与工资分别主张相互矛盾，且未提供相应证据，本院不予支持。至于赵XX关于XX公司因篡改双方劳动合同应向其支付经济补偿金的上诉主张，因与一审XX公司的诉讼请求无关，且赵XX也未于劳动仲裁时提起，本院亦不予支持。
综上所述，XX公司、赵XX的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由XX公司与赵XX各负担5元。
本判决为终审判决。
唐超律师
