许多地方的政策性文件都是违反《中华人民共和国立法法》的，或者说是违宪的，以下的判例或许给我们很多启发。政策毕竟不能大于法！

 人口与计划生育法未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同，相关权利与义务应在劳动法领域判定。

 案情

 鲁婧于2002年7月到北京信息工程学院从事行政管理工作。2004年经批准北京机械工业学院与北京信息工程学院合并筹建信息科技大学，2009年7月信息科技大学正式成立，该校具有独立的事业法人资格。

 鲁婧与其夫恒庆海于1998年8月生育一子，2009年8月8日鲁婧夫妇在香港特别行政区又生育一子。2009年8月起信息科技大学以鲁婧违法生育二胎为由停发鲁婧工资。

 鲁婧向北京市人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其2009年12月以后的工资、经济补偿金、奖金及福利。北京市人事争议仲裁委员会支持了鲁婧关于工资的主张，驳回了其他仲裁申请。后，信息科技大学与鲁婧均不服裁决，向北京市海淀区人民法院提起了诉讼。

 裁判

 海淀区人民法院审理认为：鲁婧在香港特别行政区生育第二个子女是否违反了计划生育政策应由相关部门予以确认，在有权机关未认定鲁婧生育二胎的行为违法的情况下，信息科技大学以鲁婧违法生育二胎为由停发鲁婧的工资亦缺乏依据。

 海淀区人民法院判决：信息科技大学应向鲁婧补发2009年12月以后的工资，驳回鲁婧其他诉讼请求。

 信息科技大学与鲁婧均不服一审判决，提起上诉。

 北京市第一中级人民法院经审理认为：信息科技大学作为用人单位，应对减少劳动报酬的争议负有举证责任，但其并未提交充分证据证明其安排鲁婧待岗、停发鲁婧的工资及鲁婧在待岗期间不享受福利待遇符合法律规定，故本院对信息科技大学的上诉请求不予支持。

 5月23日，北京一中院终审判决：驳回上诉，维持原判。

 评析

 本案争议焦点为：当事人在香港生育二胎是否违反人口与计划生育法以及用人单位能否以此为由扣发工资。

 １.女职工违法生育二胎，用人单位能否解除劳动合同

 人口与计划生育法未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同，因此，违反计划生育的劳动者与用人单位的权利义务仍然受劳动法、劳动合同法等系列法律法规的调整。

 从表面上看，职工本身有违法行为，如果用人单位不能据此解除劳动合同，则对违法行为是一种漠视，甚至是一种变相的鼓励行为；另一种观点认为，职工违反计划生育法规，是一种行政违法行为，应承担行政上的法律责任，跟员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。笔者赞同第二种观点。从本质上来说，计划生育属于国家的一种政策，是国家在特定时期基于特定的目的而采取的措施，其本身的价值也是临时的特定的，不具有普世性质，而劳动权则是作为一项基本人权被写入宪法的，其价值在《联合国宪章》中也得到了确认。因此，从法理上来说，违反计划生育，可以施行行政处罚，但不能从劳动权上进行限制，因为劳动权是公民生存的基础，如果对公民劳动权进行限制，则侵犯了公民的基本的上位权利。但从实证的角度考虑，违法行为除应受法律制裁，也是应受社会谴责的行为，法律应鼓励社会对违法行为进行抵抗，因此，对企业抵制违反计划生育的行为，在符合法律精神和相关规定的前提下应是允许的，而不是一概认定无效，具体分为以下三种情况：用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定违反计划生育规定的可以解除劳动合同的；用人单位依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育二胎的；用人单位因为劳动者违反计划生育而受到政府相关部门的处罚。

 非法生育二胎属于一种行政违法行为，并不属于劳动合同法调整范围。从劳动合同法第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的规定中可以看出，劳动者只有在“被依法追究刑事责任的”用人单位才可以单方解除。而非法生育二胎属于一种行政违法行为，除非有上述规定的三种情况下的前提假设，否则用人单位不能直接以劳动者违法生育二胎为由解除劳动合同，也不能以此为由扣发劳动者工资。

 ２.当事人在香港生育二胎是否违反人口与计划生育法

 对于香港生育与内地计划生育问题，实践中有两种观点：一种观点认为，由于香港实行的是出生地原则，香港生育的孩子即自然具有香港户口，不占用内地的生育指标，也不占用内地的社会福利，因此，香港生育二胎不违反内地的人口与计划生育法。根据香港特别行政区基本法，人口与计划生育法不属于在香港实施的全国性法律。另一种观点认为，我国人口与计划生育法第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”第四十一条第一款规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”虽然夫妻在境外生育子女，未在内地落户，但由于其子女一般随父母在内地生活，并在许多方面享受了与内地户籍子女同等待遇，其生育行为应当纳入计划生育管理。而且从公平的角度考虑，如果认定在香港生育不违反法律，则对无法负担在香港生育费用的其他人是一种不公平。

 国家计划生育委员会1998年颁布的《关于内地居民涉港生育问题的规定》第一条第一款规定：“内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。”国家人口计生委对湖南省人口计生委关于谭某易某夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复（2007）中指出：“双方均为我国内地居民，在香港生育第二个子女，不符合国家有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育，应按照有关规定和当地人口与计划生育条例的规定处理。如其子女不在内地办理入户手续，不回内地定居，可暂不征收社会抚养费。”从上述规定可以看出，香港生育二胎也是违法的。

 但就法院能否直接认定当事人在香港生育二胎违反计划生育法，本案一、二审法院均认为鲁婧生育第二胎是否违反了计划生育政策，应当由相关部门进行认定，而信息科技大学对此未要求相关部门进行认定。考察人口与计划生育法并没有规定这是行政专属管辖的案件，也没有规定这类案件的行政前置程序，从本案的事实和法律规定来看，鲁婧违法生育二胎是可以认定的，司法作为最终判定机关，对此行为是可以并且应当认定的。当然，根据人口与计划生育法的规定，此种行为只能按照规定由有权机关征收社会抚养费，用人单位无权扣发工资。

 本案案号：（2011）海民初字第18192号；（2012）一中民终字第4560号

 案例编写人：北京市第一中级人民法院 许庆涛