刘风堂、濮阳市XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

律师观点分析

河南省濮阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2017)豫09民终2659号 上诉人（原审原告）：A，男，1971年11月10日出生，汉族，住河南省延津县， 委托诉讼代理人：A，上海XX律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：濮阳市XX公司，住所地濮阳市振兴路北XX）， 法定代表人：A，该公司经理， 被上诉人（原审被告）：濮阳市XX公司，住所地濮阳市中原路与新华街交叉口东南角中原服务楼一楼， 负责人：A，该公司经理， 二被上诉人共同委托诉讼代理人：A，河南XX律师事务所律师， 原审第三人：河南XX公司，住所地濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南XX， 法定代表人：A，该公司总经理， 上诉人A因与被上诉人濮阳市XX公司、濮阳市XX公司新华街分公司及原审第三人河南XX公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院(2017)豫0902民初7039号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理，河南XX公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 刘风堂上诉请求：一、请求撤销濮阳市华龙区人民法院(2017)豫0902民初7039号民事裁定；二、濮阳市XX公司、濮阳市XX公司新华街分公司支付工程款20442715元及利息1857303.84元（自2015年9月29日起计算至2017年6月22日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以后利息另计直至工程款付清为止）或发回重审；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担，事实和理由：一、一审法院没有查清事实，一审认定上诉人提交的证据不足以证明上诉人系建设工程的实际施工人，不能证明上诉人与本案直接厉害关系是错误的，上诉人具备主题资格，完成了3号楼全部施工，有权向云龙XX公司主张权利，振兴公司没有对3号楼施工建设，上诉人主张权利不仅有事实根据而且有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性，允许实际施工人直接向发包人主张权利， 濮阳市XX公司及濮阳市XX公司新华街分公司辩称，一、上诉人与被上诉人并不存在任何法律关系，上诉人和被上诉人之间未签订任何书面或口头的施工合同，双方从未就相关内容达成合意，上诉人要求被上诉人支付工程款没有合同依据和法律根据，二、上诉人并没有证据证明其为涉案工程的实际施工人，其为实际施工人身份诉请发包人直接向其结算并支付工程款没有法律依据，三、上诉人适用法律错误，适用建设工程司法解释第二十六条的前提为上诉人首先要证明其为实际施工人，其次要证明发包人拖欠工程款，而拖欠的前提是涉案工程已结算，四、从上诉人一审及二审的诉请看出上诉人只要求发包人承担责任，根据合同相对性并没有法律依据， A向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告支付工程款20442715元及利息1857303.84元（自2015年9月29日起计算至2017年6月22日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以后利息另计直至工程款付清为止）；二、本案诉讼费用由被告承担， 一审法院审查后认为：本案系建设工程施工合同纠纷，涉案建筑施工合同系濮阳市XX公司、濮阳市XX公司新华街分公司与河南XX公司订立的，价格承诺书是案外人苏某某与濮阳市XX公司、濮阳市XX公司新华街分公司订立的，A未提供相互关联的证据证明自己是该建筑施工合同的实际施工人或该合同权利义务承受人，也未提供其与濮阳市XX公司、濮阳市XX公司新华街分公司存在直接的法律关系的证据，现有证据不能证明A是与本案有直接利害关系的公民，裁定：驳回A的起诉， 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，根据该解释二十六条，实际施工人应首先以转包人、违法分包人为被告起诉，按照合XX相对性原则有序起诉，只有在实际施工人不提起以发包人为被告的的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的起诉，但本案中，上诉人未向原审第三人提出诉讼请求，并且其向被上诉人主张的诉讼请求也并非是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求被上诉人在欠付原审第三人工程款范围内承担责任，上诉人原审未举证其与转包人之间的合同，未能证明其与转包人之间工程施工约定的内容及工程结算情况，未向其合XX相对人主张权利，其举证缴纳的保证金亦不是向原审第三人振兴公司缴纳，故，上诉人的诉请不符合相关法律解释规定，一审裁定驳回起诉并无不当，上诉人可完善证据另行起诉，在向其合XX相对人或转包人主张权利的基础上，要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任， 综上所述,A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚,适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条第规定，裁定如下： 驳回上诉，A裁定， 本裁定为终审裁定， 审　判　长　　A 审　判　员　　B 代理审判员　　C 二〇一七年十二月二十八日 书　记　员　　ＸＸ涛