实际施工人向发包人主张工程款之相关问题评析

实际施工人向发包人主张工程款之相关问题评析

一、前言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】（以下简称《新建工司法解释（一）》）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。基于上述规定，实际施工人就欠付工程款问题提起诉讼时，大多选择将发包人列为被告，故本文针对实际施工以发包人为被告提起诉讼在实务中涉及的相关问题进行评析。

二、实际施工人向发包人主张权利的请求权基础

请求权系指权利人请求他人为一定行为或者不得为一定行为的权利。在我国，请求权因其权利基础的不同，分为债权请求权、物权请求权等。实际施工人向作为其合同向对方的转包人或者分包人主张权利，系基于合同之约定，但其向与之并无合同关系的发包人主张权利，其权利基础为何？目前理论界及实务届多有争议，主要观点如下：

（一）实体权利义务说

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为《新建工司法解释（一）》第四十三条之立法目的系保障农民工合法权益的需要，其认为“建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务实际由实际施工人履行，实际施工人与发包人已全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务。实际施工人得不到工程款则直接影响到农民工工资的发放，如不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于农民工利益的保护。”

基于上述观点，实际施工人享有的系事实合同中的合同权利义务关系，该项权利应理解为基于合同之债产生的实体权利，当合同相对方延迟付款，实际施工人可以直接要求发包人在欠付范围内承担付款责任，实际施工人的该项请求权基础为施工合同中承包方享有的权利。

（二）代位权行使说

鉴于实际施工人与其招用的农民工分属两个不同的法律关系主体，且实际施工人索要工程款是否为农民工利益需要，实务中亦难以判断，因此实体权利义务说的观点在实务中遭受广泛质疑，故部分司法实务工作者开始为实际施工人的权利基础探索新的路径，代位权行使说应运而生，如在最高院审理的中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷【案号：（2013）民提字第148号】一案中，最高人民法院即认为：实际施工人与发包人之间的关系与违法转包人与发包人、项目经理部之间的法律关系具有承继关系，实际施工人向发包人主张权利的基础类似于代位权。

然而，代位权的行使以合法确定的到期债权为前提，而实际施工人以发包人为被告主张工程款多是基于无效合同而享有的一项特殊权利，二者在诉讼主体、诉讼架构以及责任承担方面皆有不同。另外，代位权制度也无法解释多层转包情形下实际施工人请求权基础扩张的问题，因此，不当得利说的观点亦开始涌现。

（三）不当得利说

不当得利，是指没有合法根据取得利益从而导致他人利益受损之现象。作为债权产生的基础原因之一，不当得利的受损人可以请求受益人返还所获收益，以平衡双方利益。在建设工程法律关系中，实际施工人投入了人力、物资和机械，从而形成建筑物这一工作成果，发包人作为建筑物的所有权人，实际上享受了实际施工人投入人力、物资和机械所形成的劳动成果。在施工合同被认定无效后，发包人便无权享受实际施工人的工作成果，而实际施工人的投入亦无法通过互相返还的方式恢复到合同订立之前的状态，因此，只能采取折价补偿的方式进行处理，有观点认为，此时的折价补偿属于对发包人没有法律或合同上的依据而取得实际施工人工作成果的补偿，其本质上属于不当得利之返还。

不当得利说的问题在于忽视了总承包合同的存在，未将整个施工链条作为一个整体而看待，忽略了建设工程施工关系中上下游之间的相互关系。

三、发包人的范围界定

关于发包人的范围认定，目前实务界亦有争议，争议点在于发包人究竟是仅指业主，还是广义地理解为所有承包人的相对方，即层层转包或者多次分包的情形下，是否包括发承包中间环节的转包人、违法分包人。对此问题，江苏高院和四川高院的态度截然相反。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：

23.层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

答：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定：

13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？

《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。……建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

而最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，则持如下观点：实际施工人原则上不得向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利，但在发包人已经向转包人支付全部工程款的情形下，基于防止实际施工人权利落空之考虑，应允许实际施工人向转包人主张权利。

四、发包人欠付工程款的举证责任问题

关于发包人是是否欠付工程款以及其具体金额的举证责任究竟在哪一方，目前主要存在两种观点：

（一）谁主张，谁举证，即实际施工人应举证证明发包人欠付工程款以及其具体金额

如在最高院审理的王贵如、韩利军建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2019）最高法民终92号】中，最高院即认为：“本案中，因榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当”。

（二）发包人承担举证责任，即应证明工程款支付情况

广东省高级人民法院印发的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定：

24.《建设工程司法解释》第二十六条第二款【注：上述解释已废除，现为《新建工司法解释（一）》第四十三条】规定在审判实践中应如何具体适用

根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。

笔者认为，为防止实际施工人随意向发包人主张权利、滥用诉权，实际施工人应承担初步的举证责任，即提供证据证明发包人可能欠付工程款，从而使得案件具备审理的实质前提，在此背景下，关于发包人欠付工程价款的具体数额，可于法院主导下进行审理查明。

曹萌萌律师

                                                 2021年3月14日