借用资质的实际施工人可否直接向发包人主张工程款？

一、前言

为保障工程质量，保护公众安全，当前我国的建筑市场实行准入制度，相关的资质管理规定十分庞大且复杂。根据《建筑业企业资质标准》关于资质类别管理的相关规定，当下的建筑资质类别分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不区分类别和等级。工程监理、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业等等都是按照相应的资质等级设立的。因上述严苛的准入制度的存在，大量施工企业或者实际施工人通过挂靠、联营、内部承包等违规形式借用有相应资质的建筑施工企业名义承揽相关的工程项目。鉴于借用资质的实际施工人之权利保护在当下的司法实践中存有诸多争议，本文将以此为视角，探究实际施工人直接向发包人主张权利的路径之可行性。

二、“实际施工人”概念之提出

关于“实际施工人”之定义，我国法律并未有明确界定；“实际施工人”之概念的提出，最早见于最高人民法院于2004年9月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“原《建设工程司法解释一》）之相关规定，提出这一概念的初衷系保障农民工权益、解决拖欠农民工工资问题的需要。根据现有的相关司法判例，“实际施工人”之概念应当界定为最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等民事主体，如违法分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人等，但是不应包括具体从事劳务劳动的建筑工人。

三、实际施工人直接向发包人主张权利之观点争议

根据最高院2020年12月25日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建设工程司法解释一》）第四十三条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据上述规定，《建设工程司法解释一》仅规定了两种情形下实际施工人的权利保护，即转包合同的承包人（实际施工人）和违法分包合同的承包人（实际施工人）的权益保护问题，而对于当下建筑市场普遍存在的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的承包人（实际施工人）的权益保护问题没有涉及，由此引发的争议便是：上述司法解释第四十三条之规定是否排除了借用有资质的企业名义与他人订立施工合同的实际施工人的适用。

观点一：《建设工程司法解释一》第四十三条不适用于借用有资质的企业名义与他人订立施工合同的实际施工人，理由是该条规定仅规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，而并未规定实际施工人与出借资质的企业之间的权利义务关系，另外，工程施工合同加盖的系出借资质企业公章，借用资质的实际施工人并非施工合同的当事人，基于合同相对性原则，其无权直接向发包人主张权利

相关判例：郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2018）最高法民终391号】

最高院观点：即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。建工合同司法解释第二十六条第一款【注：原司法解释之规定，现为《建设工程司法解释一》第四十三条】规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。

观点二：《建设工程司法解释一》第四十三条适用于借用有资质的企业名义与他人订立施工合同的实际施工人，理由是《建设工程司法解释一》第四十三条的立法宗旨系保护农民工的合法权益，借用的资质的实际施工人亦应包含在内同等保护

相关判例：西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2018）最高法民终128号】

最高院认为：经审理查明，2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费……根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款【注：原司法解释之规定，现为《建设工程司法解释一》第四十三条】规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。

四、律师评析

笔者认为，基于合同相对性原则，借用资质的实际施工人不能直接依据《建设工程司法解释一》第四十三条之规定向发包人主张工程款，理由如下：

第一，上述司法解释仅规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人这两类实际施工人的权益保护问题，从文义解释的角度出发，借用资质的实际施工人不属于上述法律规定的范畴。历年来的民商事审判会议纪要多次强调要严守合同相对性、不能随意扩大司法解释的适用范围，因此，借用资质的实际施工人无权依据上诉司法解释直接向发包人主张权利；

第二，从合同相对性的角度而言，合同相对性是基本原则，非有法律法规或者司法解释的明确规定不能任意突破。基于保护农民工的合法权益的特殊考量，上述司法解释作出了特殊情形下（转包、违法分包）的例外规定，上述例外情形是反复价值衡量、利益平衡的结果，因此突破合同相对性应当从严、谨慎适用，而不能滥用；

第三，从司法的价值引导作用出发，借用资质承揽工程的的行为，不仅严重扰乱了建筑市场秩序，而且还可能对工程质量带来隐患，危及公众安全，相较于其他违法行为危害更甚。若赋予借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程款的诉权，无疑将助长建设工程领域借用资质行为的不良风气，也与我国《建筑法》第26条等禁止挂靠的相关法律规定背道而驰；

第四，否定《建设工程司法解释一》第四十三条适用于借用资质的实际施工人并不必然损害实际施工人之利益。实际施工人仍可以出借资质的企业名义对外主张权利，另外，《民法典》第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”依据上述规定，即便借用资质的实际施工人与发包人直接不存在直接的合同关系，但在借用资质的实际施工人已全面履行施工合同约定的主要义务，且工程经发包人验收合格且接收工程之后，应视为发包人与借用资质的实际施工人之间已经形成事实上的权利义务关系，此时双方之间便可形成债法上的请求权，借用资质的实际施工人可请求发包人参照施工合同之约定支付工程价款。

曹萌萌律师

                                                 2021年3月7日