供卡人掐卡、取款的行为性质（五）

现金无疑是银行管理者占有和所有，不可能是电信诈骗犯占有和所有。“这是因为银行吸收存款的目的在于利用存款发放贷款，发挥自身沟通资金供需、融通经济的金融中介作用，而非仅仅为存款人保管存款，储户对此亦为明知……事实上，最髙人民法院也采银行所有权说。” “无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认可存款合同转移的是存款的所有权。具体讲，在大陆法系国家，存款为消费寄托，准用有关消费借贷的规定，而根据各国民法典，无论消费寄托还是消费借贷，均发生的是标的物所有权的转移。” 既然现金属于银行管理者占有和所有，就不能一概认为供卡人的取款行为属于所谓“黑吃黑”。或许有人认为，如果将行为对象确定为银行占有和所有的现金，由于银行没有财产损失，所以，无法认定供卡人的行为构成财产罪。其实，将行为对象确定为银行占有和所有的现金，也能确定银行存在财产损失。可以肯定的是，由于银行不可能允许供卡人从银行取出诈骗所得的现金，所以，在电信诈骗型案件中，供卡人的取款行为要么违反了银行管理者的意志，要么隐瞒真相欺骗了银行管理者，这两种情形都使银行不能采取《反电信网络诈骗法》第２０条规定的“救济措施”。银行原本不让该现金被人取出，而供卡人却取出了现金，导致银行管理者的目的落空，这当然属于财产损失。换言之，银行原本不应对供卡人履行债务，但供卡人却让银行履行了债务，银行当然存在财产损失。只不过从形式上说，银行的现金损失，是通过减少供卡人的所谓“存款债权”的方式“弥补”了。但是，供卡人的“存款债权”原本就是不应当实现的。所以，只要采取目的失败论， 就应当承认银行现金的减少就是财产损失。

其二，上述判决都没有考虑银行管理者是否基于认识错误处分财产。然而，只要将行为对象确定为供卡人从银行取出的现金，而该现金由银行管理者占有和所有，就必须考虑银行管理者是否基于认识错误处分财产，进而区分供卡人的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪。行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就实质上的同一财物再实施诈骗等取得罪。根据民法学说，“作为民法的两大基本财产权，物权与债权的法律效力是不同的。与债权相比，物权具有对世性、支配性、特定性、排他性、绝对性、公示性等特征。也正是因为如此，物权的效力即法律赋予物权的强制性作用力，在优先权方面远远高于债权。在商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，在不同主体之间的交换则表现为债权。主体享有物权是交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。正是基于物权与债权上述情况下的融合，就出现了同一标的物上既有物权又有债权的情况。” 既然实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别在事实上占有，对不同法益主体的事实上的占有就均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪； 当不同行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，更应分别讨论不同行为人的行为各自对物权与债权构成何罪。例如，电信诈骗犯Ｂ使被害人Ｃ将１００万元汇入Ａ 的银行卡账户时，就成立诈骗罪既遂， Ａ 取出该款项时又成立盗窃罪或者诈骗罪（取得后的取得）。

之所以可以得出上述结论，除了现金由银行管理者占有外，更重要的理由是，不同的取款行为分别符合诈骗罪与盗窃罪的构成要件。根据相关规定，如果金融机构发现不法分子利用银行账户，就会中止该账户所有业务，并向相关侦查机关报案。中国人民银行《关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔２０１６ 〕２６１号）规定：“凡是发生电信网络新型违法犯罪案件的，应当倒查银行、支付机构的责任落实情况。银行和支付机构违反相关制度以及本通知规定的，应当按照有关规定进行处罚。”这充分说明，如果银行职员知道供卡人（持卡人）银行卡内的资金属于电信诈骗所得，就绝对不可能向供卡人支付现金。反之，供卡人只有虚构事实、隐瞒真相才能从银行柜台取款。同样，银行管理者也不可能同意供卡人从自动取款机中取得电信诈骗所得的汇款。这足以说明，供卡人取得诈骗得汇款的行为，另成立诈骗罪或者盗窃罪。

其三，上述判决可能将供卡人对银行职员的欺骗行为评价为盗窃罪的间接正犯行为，亦即，供卡人将银行职员当作工具，窃取了电信诈骗犯的资金。但在本文看来，这样的判断难以成立。一方面，如前所述，资金是一个模糊的概念，电信诈骗犯并没有占有任何现金，现金均属于银行占有与所有，而不是由电信诈骗犯占有和所有，电信诈骗犯所骗取的存款债权也由供卡人占有，其所占有的只是可以随时取款或转账的利益。既然取款行为的对象是现金，就不是对电信诈骗犯的财产犯罪。另一方面，即使银行职员被供卡人作为工具，但由于银行职员是具有处分银行现金权限的人，所以，供卡人在银行柜台的取款行为并非盗窃罪的间接正犯行为，而是典型的诈骗行为。

综上所述，供卡人的取款行为构成财产罪。其中，在机器上取款的行为，违反了银行管理者的意志，构成盗窃罪；供卡人隐瞒真相在银行柜台取款的行为，使银行职员产生认识错误进而处分现金，构成诈骗罪。即使供卡人是为电信诈骗犯取款，也并非仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而是同时触犯盗窃罪或诈骗罪。就电信诈骗犯骗取的存款债权而言是掩饰、隐瞒犯罪所得，但就其所取出的现金而言，则构成盗窃罪或者诈骗罪，由于盗窃、诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是想象竞合关系，故应当从一重罪处罚。