供卡人掐卡、取款的行为性质（二）

不能不承认的是，上述为了罪刑均衡而将占有扩大到法律上的支配的观点，过于技巧化（事实上根本不存在与存款债权总额对应的现金），也遭到了一些学者的反对。即使承认对占有概念进行扩大解释的合理性，但只要不存在日本判例采用法律上的支配概念的原因，就不应采用法律上的支配概念。亦即，倘若各种侵占罪的对象包括狭义财物与财产性利益，则不需要法律上的支配概念； 如若不存在各种侵占罪与其他财产罪的罪刑不均衡的问题，也不需要使用法律上的支配概念。在我国，财产性利益可以成为侵占罪与其他财产罪的对象，但不管是狭义财物还是财产性利益，都只需使用事实上的支配（占有）的概念。这是因为，（１）如果说狭义财物与财产性利益在我国财产罪中的地位是相同的，就应当采取相同的占有概念，不应就侵占罪特别采用法律上的配概念。（２）事实上的支配不以具有正当原因为前提，而从法益保护的角度来说，即使是无正当原因的占有，也可能值得刑法保护。例如，即使Ａ 的银行卡中有他人错误汇入的电信诈骗的款项，第三者也不得任意取走该款项。所以，将占有仅理解为事实上的支配，不会形成处罚漏洞。（３）我国不存在日本刑法中因业务侵占罪与背任罪的法定刑差异可能造成的量刑不均衡，因而不得不承认法律上的支配的问题。而且，盗窃罪与职务侵占罪的最高刑都是无期徒刑，将占有理解为事实上的支配，不会形成处罚不均衡的现象。（４）如果照搬日本的刑法理论，同时承认法律上的支配与事实上的支配，那么，当法律上的支配与事实上的支配相分离时，法律上的支配者客观上非法取得了由他人事实上支配的财物时，就存在侵占罪与盗窃罪的想象竞合的悖论，但侵占罪与盗窃罪原本就是对立关系，不应当存在想象竞合的现象。

总之，以供卡人在法律上支配了银行卡所记载的现金为由，进而认定供卡人的行为成立侵占罪的观点，实质上以日本判例针对特殊情况形成的观点为依据，本文难以赞成。

第三，如若认为供卡人与用卡人共同占有了卡内资金，也不能得出侵占罪的结论。盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有。侵占，是将自己占有或者脱离他人占有的财物据为己有。因此，凡是违反他人意志侵害了他人对财物的占有的行为，就不可能是侵占。如果某个财物由二人共同占有，那么，任何一方违反对方的意志将该财物转移为自己一个人占有的行为均成立盗窃罪。

所以，如若认为供卡人与用卡人共同占有了卡内资金，那么，供卡人的卡以及取款行为就侵害了用卡人的占有，供卡人的行为成立盗窃罪，而不是成立侵占罪。

第四，认为用卡人与供卡人对卡内资金存在委托保管关系，也不一定能够得到认同。如后所述，主张供卡人的行为构成盗窃罪的判决，均不认可用卡人与供卡人对卡内资金存在委托保管关系。例如，有判决指出：“被告人宋志国以非法占有为目的，将银行卡卖给他人，后通过补办、取款、销卡等方式将卡内钱款占为己有，其行为系盗窃；另，被告人与被害人之间并无委托保管关系，且涉案财物非遗忘物或埋藏物，故对被告人宋志国及其辩护人提出的相关辩解，本院均不予采纳。”（１）如若说行为对象（委托保管的对象）是存款债权，则该存款债权始终属于供卡人，而不是用卡人，故不存在用卡人将自己的存款债权委托给供卡人保管的事实。（２）倘若说行为对象是存款债权对应的现金，则该现金一直在银行，由银行管理者占有和所有，也不存在用卡人将自己所有的现金委托给供卡人保管的事实。事实上，也根本不存在所谓与存款债权数额相对应的现金。因为持卡人对银行享有的只是存款债权，银行的现金与持卡人的存款债权没有直接关系，易言之，银行并非持卡人的现金的保管者。（３）如果说行为对象是可以随时取款或转账的利益，则该利益属于用卡人，用卡人根本没有将该利益委托给供卡人保管。此外，也不可能认为，上述判决认定的事实是，用卡人将自己的现金交给供卡人保管，供卡人将该现金存入供卡人名义的账户内，由供卡人进行保管，因为客观事实根本不是如此。所以，以存在委托保管关系为由认定供卡人的行为构成侵占罪的观点，也难以成立。（４）即使肯定就卡内资金存在委托保管关系，但如后所述，由于供卡人的掐卡、取款成立更重的财产罪，最终也不应以侵占罪论处。

第五，一概认为银行管理者只进行形式审查，而不进行实质审查的观点，并不完全符合事实。即使这一观点就正常使用型的情形是成立的，但就电信诈骗型的情形而言是肯定不成立的（参见后述内容）。另一方面，不能因为银行不承担赔偿责任，就反推银行管理者只进行形式审查，对卡内资金是否属于正当来源等而不关心。更为重要的是，即使认为供卡人享有卡内的存款债权，银行没有义务审查谁是实质存款人谁是名义存款人，供卡人实现其债权的行为就并非将自己占有他人所有的财产据为己有，因而不可能符合侵占罪的构成要件。

综上所述，将正常使用型中供卡人的掐卡、取款行为认定为侵占罪的各种理由，都难以成立。

（二）认定为盗窃罪的判决理由

例３：２０２１年４月，佛山市某金属制品有限公司借用被告人罗某某的银行卡进行走账，罗某某将银行卡和ｕ－ｋｅｙ一并交给该公司财务欧阳某，欧阳某修改银行卡取款密码。２０２１ 年 １１ 月 １１ 日，欧阳某约罗某某带身份证一起激活银行卡，并再次修改银行卡取款密码，在存入１０００元后收走银行卡，次日使用该账户收取四笔公司货款共计１９１９５１１元。当日，罗某某手机收到上述账户内资金变动信息后，持身份证到开卡银行办理挂失及修改密码业务，并补办银行卡，之后逃回老家，将账户内 １９１９９６０ 元转至自己名下的其他银行账户内，随后将款项提现或转账后用于个人消费使用，并取出９０万元现金交由自己的表兄朱某保管。一审法院认为，被害单位通过征得被告人罗某某的同意控制涉案账户支取要素的形式掌控账户及可能进入的资金，而非将进入该账户的资金交由被告人罗某某保管，即被告人罗某某对进入该账户的资金并无保管之责。在发现该账户进入巨额资金后，罗某某出于非法占有为目的，利用账户所有人的身份擅自修改由被害单位设置的支取密码后，将账户内的资金 １９１９９６０ 元秘密转出并据为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，且数额特别巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。二审法院驳回上诉，维持原判。

例 ４ ：２０２０ 年 １２ 月 ４ 日，被害人李某向被告人赵某伟及其父亲赵某兵支付人民币 ４ 万元，租用赵某兵名下尾号为 ５８７５ 的银行卡用于成品油贸易。２０２０ 年 １２ 月 １５ 日，赵某伟与赵某兵在李某不知情的情况下，将该卡挂失销户，并将卡中余额人民币１５８９７２９． ２９元转至赵某伟母亲赵某名下尾号为３４６８的中国农业银行账户内。当天下午，赵某伟与赵某兵取走人民币现金 １５８９７００ 元。原审法院认为，被告人赵某伟、赵某兵以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方式，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。二审法院认为，银行卡由被害人李某实际使用，并掌控该卡绑定的 Ｋ 宝和密码，对卡内的资金具有所有权、占有权和控制权，赵某伟、赵某兵均无权支配卡内资金，其将卡内资金转至其控制支配的银行卡后取现，系以秘密方式实现对卡内资金的非法占有，其行为构成盗窃罪。另外，上诉人与本案被害人之间并无保管关系，且银行卡内资金并非上诉人代为保管或他人遗忘物，不符合侵占罪的构成要件。

上述两个判决认定供卡人的行为构成盗窃罪的理由可以归纳为两点：（１ ）用卡人占有了卡内资金，故供卡人的行为违反实际用卡人意志，转移了卡内资金，因而构成盗窃罪。（２ ）用卡人与供卡人之间并没有就卡内资金形成委托保管关系，卡内资金也不是他人的遗忘物，故供卡人的行为不符合侵占罪的构成要件。显然，就相同的事实而言，行为对象究竟由谁占有或控制，以及用卡人与供卡人就行为对象是否形成了委托保管关系，认定为盗窃罪的判决与认定为侵占罪的判决所得出的结论并不相同。在本文看来，之所以如此，也是因为两种观点都没有明确行为对象究竟是什么。作为有体物的银行卡由用卡人占有，这是没有疑问的，但行为对象并非银行卡本身，不同观点都表述为“卡内资金”（或“卡内钱款”）。问题是卡内资金究竟指什么？

如果说行为对象是存款债权，就难以认为用卡人占有了存款债权，因为银行不可能将用卡人作为债权人，只会将供卡人即持卡人作为债权人。就此而言，如果认为侵占罪中的占有包括法律上的支配，则法律上的支配一直属于供卡人，因此供卡人既不可能成立侵占罪，也不可能成立盗窃罪。况且如前所述，我国不应当承认所谓法律上的支配，只能根据事实上的支配认定盗窃罪与侵占罪。所以，从事实上对存款债权的占有角度来说，供卡人的行为不可能成立盗窃罪。

如若说行为对象是存款债权对应的现金，则无疑是银行管理者占有，而不可能由供卡人与用卡人占有。

据此，可以肯定以下两点：（１ ）假定行为对象是银行管理者占有的现金，那么，供卡人只是掐卡而没有取款或转账时，就并不成立犯罪，但如下所述，这一结论并不妥当。（２ ）假定行为对象是银行管理者占有的现金，那么，供卡人的行为就并非只能成立盗窃罪，而是还可能成立诈骗罪。因为供卡人取出现金的行为既可能违反银行管理者意志，也可能基于银行管理者处分财产的认识错误（参见下一部分）。倘若说行为对象是可以随时取款或转账这一利益，则应当承认该利益原本由用卡人占有。因为在供卡人将银行卡提供给用卡人后，用卡人修改了密码，只有用卡人可以随时利用银行卡和密码取款和转账，而供卡人则不可能做到这一点。所以，就可以随时取款或转账这一利益而言，必须承认由用卡人占有。而且同样可以肯定的是，就这一利益本身来说，并不存在委托保管关系，亦即，用卡人并没有委托供卡人随时取款或转账。就此而言，认定供卡人的行为违反被害人的意志转移了利益的占有进而构成盗窃罪的结论，是完全能够成立的。

综上所述，将行为对象确定为存款债权与现金，供卡人的掐卡行为就不成立财产犯罪。将行为对象确定为可以随时取款或者转账这一利益，就能认定供卡人的掐卡行为转移了这一利益，而且这一利益的转移违反了用卡人的意志，故成立盗窃罪；至于是否使银行管理者产生认识错误进而处分这一利益，即是否成立诈骗罪，则是另一问题。