供卡人掐卡、取款的行为性质（四）

如上所述，供卡人违反用卡人的意志，通过掐卡行为导致用卡人不能随时取款或转账，使供卡人可以随时取款或转账的行为，完全符合盗窃罪的成立条件。问题是，上述就正常使用型案件得出的结论能否适用于电信诈骗型中供卡人的掐卡行为？换言之，供卡人在将银行卡提供给电信诈骗犯之后，通过掐卡导致电信诈骗犯不能取款或转账的行为，是否成立盗窃罪的既遂犯？本文持否定回答。电信诈骗型中供卡人的掐卡行为与正常使用型中供卡人的掐卡行为存在明显的区别。亦即，在正常使用型中，供卡人的行为直接侵害了用卡人的财产法益，而且用卡人的财产法益是受刑法保护的，供卡人的行为除了侵害用卡人的财产法益外，没有保护第三者的财产法益与其他法益，既没有降低法益侵害的危险，也不存在违法阻却事由，所以，供卡人的掐卡行为成立盗窃罪。而在电信诈骗型案件中，供卡人的掐卡行为客观上阻止了电信诈骗犯最终取得财产，或者说对挽回电信诈骗被害人的财产损失起到了积极作用，明显提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性。既然如此，这一客观上保护了电信诈骗被害人财产法益的行为本身，就不能作为财产罪处理。

例如，甲将银行卡提供给乙使用，此后，乙利用该银行卡实施电信诈骗行为，导致被害人丙将１００万元汇入该银行卡。虽然甲从手机短信得知自己提供给乙的银行卡已汇入１００万元，但没有实施任何行为。诈骗犯乙随后利用甲提供的银行卡取走了现金或者将 １００ 万转入其他账户。由于乙在境外，丙报案后公安机关也不能为丙挽回损失。Ａ 与甲一样，将银行卡提供给 Ｂ 使用， Ｂ 骗取了 Ｃ 的 １００ 万元。Ａ 得知后实施了掐卡行为（但没有取款和转账），导致 Ｂ 不能取款和转账。Ｃ 报警后，公安机关查明 Ｃ 被骗的 １００ 万元汇入 Ａ 的银行卡。于是公安机关可以通过银行冻结 Ａ 的银行卡账户，将 １００ 万元返还给被害人 Ｃ 。? 4 5不难看出，即使 Ａ 具有非法占有目的，但只要 Ａ 仅掐卡而不取款，其客观行为就使电信诈骗被害人 Ｃ 更容易挽回财产损失，有可能使 Ｃ 避免最终财产损失。

诚然，诈骗犯Ｂ在骗取了Ｃ的１００万元后，其所占有的对１００万元“资金”可以随时取款或转账的这一利益，相对于Ｃ行使权利的行为而言，是不值得刑法保护的，但相对于其他人而言，仍然是值得保护的。所以，应当承认， Ａ 以非法占有为目的，违反诈骗犯 Ｂ 的意志，将其占有的可以随时取款或转账的利益转移为自己占有的掐卡行为，符合盗窃罪的构成要件。然而， Ａ 的行为并非单纯侵害了 Ｂ 非法占有的财产，而是同时保护了电信诈骗被害人 Ｃ 的合法财产。与电信诈骗犯非法占有的财产相比，电信诈骗被害人的合法财产更值得刑法保护。所以，法益衡量的结果应当是，供卡人的掐卡行为保护了更为优越的法益，因而应认定为违法性阻却事由。

这样评价的结论，便是供卡人的掐卡行为不成立盗窃罪。即使有人认为，供卡人的掐卡行为有可能符合诈骗罪的构成要件（即供卡人的行为属于三角诈骗或者直接向银行管理者骗取了存款债权），但仍不可否认掐卡行为客观上保护了电信诈骗被害人的财产法益，属于违法性阻却事由。或许有人认为，电信诈骗犯的诈骗行为已经既遂，被害人已经遭受了财产损失，而已经受侵害的财产不可能是刑法保护的法益。本文难以接受这一观点。在我国，司法机关与金融机构既致力于防止被害人受骗，也致力于在被害人受骗后通过各种途径挽回被害人的财产损失。所以，即使被害人的款项汇入供卡人的银行卡账户，被害人仍然存在需要保护的财产法益。被害人依法应当挽回的财产损失，相当于被害人具有返还请求权的财产性利益。况且，与被告人盗窃了他人财产后，第三者不得侵犯该财产相比，被害人因受骗而汇入到供卡人银行卡账户的财产，更值得刑法保护。

也许有人提出，供卡人实施掐卡行为时具有非法占有目的，不具备主观的正当化要素，因而应当否认其掐卡行为阻却财产犯罪的违法性。诚然，成立违法性阻却事由是否需要具备主观的正当化要素，在国内外刑法理论上均存在争议。笔者一直采取不要说，认为成立正当防卫等违法性阻却事由不需要防卫人具备防卫意思。

据此，供卡人的掐卡行为因为客观上保护了更为优越的利益，属于违法性阻却事由。不仅如此，即使采取必要说，也不能否认供卡人具备主观的正当化要素。因为按照必要说中的通说观点，只要行为人认识到存在被阻止的不法事实，或者说，只要认识到正当化的状况就具备了主观的正当化要素，而不需要具备特定目的。例如，正当防卫时，只需要行为人认识到不法侵害事实的存在，就具备防卫意思，而不要求出于特定目的。

供卡人在实施掐卡行为时，不仅认识到汇入银行卡内的款项是电信诈骗所得，而且认识到自己的行为会使得电信诈骗犯不能取款和转账。所以，即使对主观的正当化要素采取必要说，供卡人也具备主观的正当化要素，因而不能否认供卡人的掐卡行为是阻却违法的行为。此外，在正常使用型中，银行管理者对账户资金的来源是否并不关心，是存在争议的问题，但在电信诈骗型中，不可能认定银行管理者对账户资金的来源漠不关心。《反电信网络诈骗法》第１５条规定：“银行业金融机构、非银行支付机构为客户开立银行账户、支付账户及提供支付结算服务，和与客户业务关系存续期间，应当建立客户尽职调查制度，依法识别受益所有人，采取相应风险管理措施，防范银行账户、支付账户等被用于电信网络诈骗活动。”这足以表明，银行卡是否被用于电信网络诈骗活动，是银行管理者特别关心的事项。《银行卡业务管理办法》第４７条规定：“发卡银行通过下列途径追偿透支款项和诈骗款项：（一）扣减持卡人保证金、依法处理抵押物和质物；（二）向保证人追索透支款项；（三）通过司法机关的诉讼程序进行追偿。”这一规定表明，在银行卡所记载的款项是诈骗所得时，即使供卡人对该款项形式上享有存款债权，银行管理者也不会为其补办新卡，更不会允许其取款。所以，在供卡人隐瞒真相掐卡时，银行管理者事实上产生了认识错误，才会同意补办新卡。如果供卡人说明真相，银行管理者就会直接冻结供卡人银行卡账户，即使补办了新卡也会冻结账户，确保电信诈骗被害人能够挽回财产损失。所以，供卡人在银行柜台实施的掐卡行为，对银行管理者具有欺骗性质，但由于掐卡行为本身并没有侵犯银行的财产，所以，掐卡行为对银行也不成立财产罪。而且，如前所述，即使认为掐卡行为侵犯了银行财产，但因为提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性，同样阻却财产犯罪的成立。

综上所述，在电信诈骗型案件中，供卡人实施的掐卡行为本身保护了电信诈骗被害人的财产，属于违法性阻却事由，不成立犯罪。? 5 1但供卡人在掐卡后实施的取款行为，则构成财产罪。

如上所述，在电信诈骗型案件中，供卡人的掐卡行为本身并不构成犯罪。但如果供卡人在掐卡后取款（取出现金），则是非法占有了并非属于自己占有和所有的现金，因而构成财产罪。问题是，供卡人的取款行为究竟成立何罪？在司法实践中，对供卡人的取款行为一般均认定为盗窃罪。首先，有的判决将供卡人掐卡后在柜台取款与在 ＡＴＭ 机取款的行为都定为盗窃罪。例 ５ ：２０２３ 年 １月，被告人宗某昕明知他人利用信息网络实施犯罪，仍将其名下的两张银行卡出租给他人，两张银行卡进账流水共计 ７１ 万余元。宗某昕在向他人出租银行卡后，采取挂失、补卡等方式取得新卡，“在 ＡＴＭ 机、银行柜台通过提现的方式窃得该银行卡内涉案赃款６６０００元”。法院认为，“被告人宗某昕明知他人利用信息网络实施犯罪，而出租银行卡为其提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；其以非法占有为目的，明知其卡内款项系涉案赃款，采取挂失提现的方式予以窃取，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予依法惩处。”

其次，有的判决将供卡人挂失后转账与在柜台取款的行为，也认定为盗窃罪。例６ ：２０１９年５月至２０２１年 １１ 月间，被告人宋某向史某、于某、董某、王某、孙某等人大量收购绑定手机的银行卡，邮寄给他人，帮助“空空如也”（真实姓名不详）转移赌博等非法所得资金。此后，宋某指使于某将其名下（已卖给上线用于转账）的银行卡挂失，该卡账户余额中７，５００元由于某通过微信转给宋某，余额７，７６９元转给案外人郑某银行帐户。宋某还指使于某将已出售给上线的银行卡办理挂失，内有４５，１０６.３８元，于某在柜台取现，给宋某２５,０００元，自留２０,１０６.３８元后销户。此外，宋某告知董某可在银卡出售后一个月将卡挂失取现。董某将银行卡挂失后，将卡内 ６ 万余元取出，宋某分得 ３０,０００ 元现金，其余 ３０，３５７.９４ 元由董某自用。原审法院认为，被告人宋某、董某、于某、王某、孙某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。宋某、董某、于某为他人犯罪提供结算帮助后，通过挂失及转账手段将账户内利用信息网络实施犯罪所获取的资金据为己有，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。二审法院维持了一审判决。

最后，有的判决书不写明取款方式，直接认定为盗窃罪。例７ ：２０２１年４月份，被告人王某在网上认识微信名为“开心”的上家，明知其收购银行卡用于境外网络赌博公司洗钱，仍将自己的银行卡卖给上家。此后，王某联系贺某帮助一起收卡，贺某又联系了房某，王某告知房某将银行卡卖给境外用于网络赌博公司洗钱可以赚钱，并让其找卖卡的人。于某、顾某、计某明知贩卖的银行卡用于从事网络犯罪活动，仍将自己实名的银行卡通过房某卖给王某，王某将银行卡出售给“开心”。判决指出，房某伙同于某、顾某、计某，“在明知银行卡内钱款属于犯罪团伙赃款的情况下，将贩卖的银行卡以挂失、补卡的方式，将卡内的赃款盗取。”房某等人“以非法占有为目的，窃取他人财物，……其行为已构成盗窃罪。”

在本文看来，上述判决存在几个值得探讨的问题：其一，上述判决不区分取款行为的方式，将供卡人的各种取款行为均认定为盗窃罪，显然是将所谓“卡内资金”作为行为对象，并且认为卡内资金由用卡人即电信诈骗犯占有，供卡人的行为违反了电信诈骗犯的意志，因而构成对电信诈骗犯的盗窃罪。最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的典型意义也明确指出：“行为人出售、出租本人名下银行卡给上游犯罪分子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。在涉‘两卡’犯罪案件中，‘黑吃黑’性质的行为（即卖卡人截留流入卡内违法犯罪所得的行为）时有发生。行为人明知他人实施信息网络犯罪，为牟取非法利益，出售、出租本人银行卡给他人使用，其实际上已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，实际使用人成为卡内资金的占有人。行为人之后又事中起意，通过挂失补卡、注销账户等方式，在银行卡实际使用人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系将银行卡实际使用人对卡内资金的占有非法转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成，卡内资金的性质不影响盗窃罪认定。”

但在本文看来，虽然供卡人已将银行卡的占有、使用权让渡给电信诈骗犯，却难以认为电信诈骗犯因为是“卡内资金”的占有人而直接成为供卡人取款行为的被害人。如前所述，卡内资金是一个模糊的概念。即使电信诈骗犯欺骗被害人，使后者将款项汇入其指定的银行卡，也不能认为电信诈骗犯取得了存款债权，因为持卡人不是电信诈骗犯，而是供卡人。所以，供卡人不可能盗窃电信诈骗犯的存款债权，更不可能盗窃自己名下的存款债权。供卡人掐卡后，可以随时取款或转账的地位或利益已经归属于供卡人，供卡人不可能再就这一财产性利益成立财产罪。所以，就取款行为而言，只能认为供卡人取出的现金是行为对象，即此时所称的“卡内资金”只能是指现金。从素材的同一性角度来考虑，由于供卡人从银行取得的是现金，应当将该现金作为财产罪的行为对象。