供卡人掐卡、取款的行为性质（三）

（三）行为对象的确定

现在的问题是，可以随时取款或者转账这一利益，是否属于财产性利益？能否成为盗窃罪或者诈骗罪的行为对象？有必要首先考察日本、德国的判例与理论。犯人甲于深夜侵入 Ａ 女住宅，确定 Ａ 女熟睡后，在另一房间的提包中现了装有６０００日元现金和数张借记卡的钱包，于是甲以凶器相威胁，迫使 Ａ 女说出了密码。后来，由于账户内的现金较少，甲没有出现金。一审法院认为，对甲迫使 Ａ 女说出密码的行为，还不能认定为取得了可以与财物等同评价程度的具体且现实的财产性利益，而且，作为抢劫罪对象的“财产上的不法利益”仅限于具有“转移性”的利益，甲迫使 Ａ女说出密码，只是使甲与 Ａ 女共有了密码这一情报， Ａ 女并没有丧失该情报，不能说甲“取得了财产上的不法利益”，故甲的行为不成立抢劫罪，仅成立强制罪。检察官抗诉后，东京高等裁判所撤销了原判，认定甲的行为成立抢劫罪。理由是，“在窃取了他人借记卡的犯人，对被害人实施暴力、胁迫，压制其反抗，逼迫被害人说出了银卡密码的场合，犯人只需要通过操作自动取款机（ ＡＴＭ ），对借记卡与密码进行机械性的本人确认程序，就可迅速且确实地从被害人的账户中取得存款。既然如此，便可以说，同时掌握了借记卡与密码，就可以像正当的存款债权人那样，事实上支配该账户的存款，认为同时掌握了借记卡与密码本身就是财产性利益，是合适的。”迫使被害人说出密码意味着“与已经确立了对银行卡的占有的情形没有任何区别”。“成立抢劫利益罪，并不一定必须将财产性利益从被害人那里原封不动地直接转移给行为人，只要存在行为人得到了利益，其反面是被害人遭受了财产上的不利益（损害）这样的关系即可。”在２００７年发生的相同案件中，日本神户地方裁判所的判决也指出：“同时掌握了银行卡与密码，就可以说，取得了通过操作 ＡＴＭ ，在借记卡的存款余额范围内取出钱款的地位，将这种经济性利益视为与同条（第２项） 所说的‘财产上的不法利益’同样值得保护的、具有充分的具体性、现性的利益，是合适的。” 

上述两个判决表达了两个观点：（１ ）持有他人银行卡并知道密码，就意味着取得了可以随时从自动取款机中取出存款余额的地位，这种地位是一种经济性利益，是一种具体的、确实的、现实的利益，是财产罪中的财产性利益。（２ ）抢劫罪等属于转移财产的犯罪，就财产性利益而言，只要行为人得利益与被害人遭受财产损失是一种正反两面的关系，就可以认定为财产性利益的转移，而不要求原封不动地直接将被害人的财产性利益转移为自己所有。

对于上述判决，日本有学者持异议，即上述判决导致处罚抢劫财产性利益的早期化，而且具有导致抢劫利益罪与抢劫财物罪关系的混乱。如松原芳博教授指出，行为人取得借记卡与密码，只不过是从银行取款的预备行为，还不能说具备了可以与抢劫财物罪同等程度的利益的现实性。

但大多数学者对上述判决表示赞成。例如，西田典之教授指出：“如果存在这样的情况，即通过问出密码，犯人自己或者通过其他共犯可以直接且容易地从 ＡＴＭ 中取出现金，或者汇款至其他账户，也可以支持判例的这种结论。”

诚然，松原芳博教授针对上述判例的异议是值得充分重视的，因为在日本的上述两个判例中，被害人是持卡人，只要行为人不取款、不转账，被害人就没有财产损失，而且被害人容易挂失。但是，在本文所讨论的国内上述案件中，被害人是用卡人，只要供卡人掐卡，即使其不取款和转账，用卡人也不能取款和转账，因而直接遭受了财产损失，而且用卡人不是持卡人，不可能通过挂失手段确保自己不受财产损失。所以，在我国，将供卡人的掐卡行为评价为转移和取得了财产性利益的行为，不会存在障碍，也不会导致案件的处理不均衡。

需要说明的是，在上述迫使被害人说出密码的日本案件中，涉及对财产性利益的犯罪是否需要转移利益的问题。一种观点认为，作为取得罪的行为对象的财产性利益，必须限于具有转移性的利益，因为盗窃、诈骗等罪属于转移财产的犯罪，如果财产性利益没有转移，就难以认定为盗窃、抢劫、诈骗等罪。例如，行为人通过摄像等方式窃取他人商业秘密的，他人并没有丧失商业秘密，不能认定为盗窃了财产性利益。

另一种观点认为，“利益原本就是一种观念的存在，只要行为人的获利与被害人的损害具有对应关系即可。”但在本文看来，在日本的上述判例中，密码本身并不是财产性利益，行为人获取密码后被害人并没有丧失密码。不过，即使将密码作为财产性利益，只要行为人获取密码后修改了密码，就意味着被害人丧失了密码，仍然可能将密码评价为具有转移性的利益。尽管如此，本文仍然认为，上述日本的判例，其实是将可以随时取款或转账的地位（随时取款或转账的独占性）评价为财产性利益。这一利益无疑被转移了，即被害人丧失了这一利益，行为人得到了这一利益。不管是否要求利益的转移，都不影响被告人的行为构成财产犯罪。

在德国，财产性利益的范围则更为宽泛。例如，不具有用人单位所需要的专业能力的人，使用欺骗方法导致用人单位误以为其具有相应的专业能力而雇用的，因雇用而产生的财政负担本身就是遭受财产损失。在这样的场合，即使用人单位还没有根据雇用合同发放劳动报酬，或者说只要行为人根据合同取得了获得报酬的地位或者权利，就构成诈骗既遂。

再如，不具备被任命为公务员条件的人，通过欺骗方法使自己被任命为公务员，即使还没有领取公务员工资，也被认定为诈骗罪的既遂。既然公务员地位或资格是财产，可以随时取款或转账的地位，当然也会被评价为财产。此外，在德国，如果获利的期望已经相当确定，依照经济领域的观点足以被赋予经济价值，也属于财产。

就本文所讨论的问题而言，用卡人可以随时取款或转账，这一点是相当确定的，而且具有经济价值，当然也属于财产。虽然笔者并不赞成德国关于财产损失的判断，但认为其对财产范围的确定是值得我国借鉴的。就我国发生的真实案件而言，也需要将可以随时取款或转账的地位或利益认定为财物。例如，乙以自己名义办了一张银行卡，存入２０万元，然后将银行卡交给为自己谋取利益的国家工作人员甲，并将密码也告诉了甲。几天后，甲被监察机关留置。乙估计甲还没有使用银行卡，就向银行职员谎称自己的银行卡丢失。银行职员给乙办理了挂失等手续，乙取出了２０万元现金。一方面，甲与乙的行为分别构成受贿罪与行贿罪，而贿赂犯罪的行为对象限于财物。在本案中，乙并没有将银行债权或者对应的现金交付给甲，而是将可以随时取款或者转账的利益交给了甲，所以，双方构成行受贿犯罪的既遂。这就表明，可以随时取款或转账的利益属于财物。另一方面，可以肯定的是，如果Ｂ将一根金条送给国家工作人员 Ａ 之后，得知Ａ 被监察机关留置就立即潜入 Ａ 的住宅窃回金条的，无疑成立盗窃罪。既然如此，乙取出２０万元现金的行为也成立财产罪。

问题是，乙所构成的财产罪的行为对象是什么？甲虽然不对银行享有存款债权，但事实上享有行使债权的利益，即可以随时取款或转账的利益。只有将这一利益作为财产性利益，才能认定乙将他人占有的利益转移为自己占有，因而构成盗窃罪。

从民法学的角度来说，用卡人虽非债权人，但可谓债权准占有人。例如，甲有 Ａ 银行的存单及印章，乙窃取后向 Ａ 银行冒领现金。乙行使了甲对 Ａ 银行的债权，为准占有人并为无权占有。准占有的成立需要具备两个条件：一是准占有的标的是不以占有为要件的财产权，二是准占有人行使该权利。既然如此，在本文所讨论的正常使用型案件中，由于银行卡记载的存款债权源于用卡人的合法所得，用卡人通过 ＡＴＭ 可以随时行使取款或转账的权利，这一权利就是财产权，而且由用卡人占有，故应认为可以随时取款或转账的利益，属于刑法上的财产性利益。

在本文看来，上述例 ４ 判决所称的用卡人“对卡内的资金具有所有权、占有权和控制权”，其实都是指用卡人可以随时利用银行卡取款或转移这一利益。因为用卡人并不能控制存款债权本身，也不可能控制银行占有和所有的现金，所控制的只是是否使用以及如何使用银行卡，即是否取款和转账。所以，与其说例 ３ 与例 ４ 判决认定行为人盗窃了卡内钱款，不如说行为人的掐卡行为盗窃了用卡人可以随时使用银行卡取款或转账的财产性利益。而且，如果说供卡人盗窃的是卡内钱款或资金，就意味着单纯的掐卡行为还不成立犯罪，但事实上，以非法占有为目的的掐卡行为本身就使用卡人遭受了财产损失，而不是待供卡人取款后才存在财产损失。

诚然，按照例 ２ 判决的观点，供卡人也能够通过注销交易权限，重新补办能够控制账户。但是，成立委托物侵占罪要求行为人在实施构成要件行为前就已经占有了行为对象，而在例 ２ 中，沙国芳是“通过挂失、补办新卡及注销相关业务等方式，实现对账户实际占有控制权”，这一控制账户的行为是犯罪的构成要件行为，而不是在犯罪行为之前对账户或账户资金的控制。通过犯罪的构成要件行为才控制行为对象的事实，不能被评价为侵占罪中对行为对象的占有。所以，例 ２ 判决的说理存在明显的缺陷。概言之，例 ２ 的被告人正是通过补办新卡转移了用卡人的利益，不能以此为前提认定被告人的行为构成侵占罪。

（四）行为性质的判断

只要承认“可以随时取款或者转账”的利益是一种财产性利益，那么，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志实施的掐卡行为，就破坏了用卡人对这一利益的占有，使用卡人丧失了这一利益，并且导致这一利益转移给自己占有。就此而言，即使承认银行管理者对此漠不关心或者没有产生认识错误，也不影响供卡人的掐卡行为构成盗窃罪。而且，单纯的掐卡行为，就已经转移了可以随时取款或转账这一利益，因而已经构成盗窃罪的既遂。由于掐卡后实施的取款行为与此前的掐卡行为侵害的法益具有实质的同一性，因而属于包括的一罪，只能认定为一个盗窃罪。同样，即使认为供卡人对他人将款项存入银行所形成的债权只是占有而并非“所有”，进而成立侵占罪，但由于针对可以随时取款或转账的财产性利益的掐卡行为成立盗窃罪，也属于包括的一罪，应当以盗窃罪论处，而非以侵占罪论处。

诚然，供卡人就挂失旧卡补办新卡的原因对银行管理者实施了欺骗行为，可能存在供卡人的掐卡行为是否成立诈骗罪的问题。由于银行管理者在为供卡人挂失旧卡补办新卡时，并没有认识到自己在处分银行财产与用卡人的财产，即不存在成立诈骗罪所需要的处分意思，因而只宜认为供卡人的掐卡行为构成盗窃罪。