供卡人掐卡、取款的行为性质（一）

在司法实践中，行为人（供卡人）将银行卡提供（出售、出租、出借等）给他人使用的现象比较多见，其中不少供卡人在得知银行卡汇入款项后，挂失旧卡补办新卡（以下简称“掐卡” ）进而取款（取出现金）。对这种行为应当如何处理，是本文试图解决的问题。本文将讨论范围限定为供卡人前面的供卡行为不构成共犯的情形，并且区分了掐卡行为与取款行为，而非将其作为一个行为处理。具体而言，本文讨论以下三个问题：（１）在供卡人将银行卡提供给用卡人正常使用，即用卡人并不利用银行卡实施违法犯罪行为，而是用于正常交易活动的情形中（以下简称正常使用型），供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志所实施的掐卡、取款行为，构成何罪？对此，刑法理论一直存在争议，司法实务也存在不同判决，未能形成一致意见。之所以如此，一个重要原因是没有深入讨论行为对象的具体内容。只有解决了这个问题，才有助于进一步讨论其他问题。（２）在供卡人将银行卡提供给用卡人非法使用，即用卡人利用银行卡实施电信网络诈骗等违法犯罪的情形中（以下简称电信诈骗型），对供卡人违反用卡人意志实施的掐卡行为，能否与正常使用型中的掐卡行为作相同处理？质言之，在电信诈骗型中，供卡人违反电信诈骗犯的意志实施的掐卡行为，有没有可能因为提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性，或者说降低了形成最终财产损失的危险，因而不应当作为犯罪处理？（３ ）就电信诈骗型案件中供卡人以非法占有为目的的取款行为而言，“实践中多数法院对该类行为定盗窃罪。”亦即，“虽然名义上钱款在银行卡开户人的账户下，但该钱款显然不是归其所有，以非法占有为目的，通过挂失的方式秘密窃取他人财物应定盗窃罪。”换言之，认定供卡人的取款行为构成盗窃罪，通常是将电信诈骗犯作为被害人（由于盗窃罪的成立并不要求财物处于他人正当控制之下，即使是赃款赃物也能够成为盗窃罪的对象），进而将这类案件归纳为“黑吃黑”。

然而，供卡人取出的是现金，现金并非由电信诈骗犯占有和所有，而是由银行管理者占有和所有，故能否根据行为的性质（是违反银行管理者的意志取得现金，还是基于银行管理者处分财产的认识错误取得现金）将供卡人的取款行为分别认定为盗窃罪与诈骗罪？

在讨论电信诈骗型案件中的供卡人违反用卡人的意志实施掐卡、取款的行为性质之前，有必要讨论在正常使用型中供卡人违反用卡人的意志实施掐卡及取款的行为应当如何处理的问题。如所周知，对于正常使用型中供卡人掐卡、取款行为，有的判决认定为侵占罪，有的判决认定为盗窃罪。本部分先分析两类判决的理由，然后提出本文的观点。

（一）认定为侵占罪的判决理由

例１：２０１１年１０月，曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人，商定用曹成洋及家人的身份证办理四张银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用，并许诺每张银行卡给曹成洋 ２００ 元的好处费。银行卡办好后，张聪将银行卡拿走并设定了密码。２０１２ 年 ２ 月 １ 日，曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的银行卡继续提供给张聪使用，遂与杨春梅等人到银行将杨春梅名下的银行卡挂失并冻结了账户内资金，曹成洋在此过程中得知该账户内有 ５０ 万元人民币。张聪发现该银行卡被挂失后，找到曹成洋表示愿意给好处费，让曹成洋取消挂失，但双方协商未果。２ 月 ９ 日，曹成洋与其母杨春梅等人补办了新的银行卡并重新设定了密码，通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转至其他银行卡账户内。

主张曹成洋等人的行为成立侵占罪的核心理由是，“借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中，虽然曹成洋的母亲杨春梅名义的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握，但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为，正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此，从挂失行为实施之日起，本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅，而非张聪，且因曹成洋与张春梅具有特殊的亲属关系，该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。”

例２：２０１１年至２０１７年，被告人沙国芳承包重庆园林公司常州办事处。２０１２年，沙国芳设立并实际控制小华馨艺合作社。重庆园林公司为方便贷款和使用资金，与沙国芳达成合意，由沙国芳以小华馨艺合作社的名义开设农业银行账户供重庆园林公司使用，要求该账户只能办理网银业务，重庆园林公司掌控该账户的Ｕ 盾和密码。２０１５ 年，沙国芳将该账户的银行短消息绑定为自己的手机号码。２０１７ 年 １２ 月 １４ 日，重庆园林公司将２０００万元贷款转入该账户。次日，沙国芳注销该账户的网银业务，重新开通电子银行业务，并以转账方式将２０００万元转入其控制的小华馨艺合作社账户，随后又将资金分散转入自己控制的其他银行账户。重庆园林公司发现该账户资金被转移之后，多次向沙国芳催要，沙国芳拒绝归还。重庆市渝北区人民法院认为，虽然重庆园林公司控制账户的 Ｕ 盾和密码，但沙国芳也能够控制该账户（注销交易权限，重新补办）。沙国芳同意重庆园林公司使用该账户，就等于同意重庆园林公司将钱存放在沙国芳处。沙国芳拒不退还代为保管的财物，数额巨大，其行为构成侵占罪。重庆市第一中级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，定罪准确。主张构成侵占罪而非盗窃罪的理由是：（１ ）银行卡无论被谁实际持有被告人沙国芳所有。（２ ）实际存款人将资金存入名义存款人账户，即意味着将存款（债权）交付名义存款人代为保管。沙国芳是名义存款人，同时也是该账户户主控制人，可通过挂失、补办新卡及注销相关业务等方式，现对账户实际占有控制权。（３ ）银行基于因存款而形成的货币债务履行义务，在办理相关业务时只须进行形式审查，没有对存款人形式与实质是否分离进行实质审查的义务。银行办理相关业务系银行履行相关义务的行为，并非基于受欺骗实施的处分行为，银行无须对实际存款人承担赔偿责任，相应的法律责任由名义存款人承担。

综合上述两个判决，可以将认定供卡人的行为构成侵占罪的理由归纳为以下三点：（１ ）供卡人在法律上占有（控制）了卡内资金，或者认为供卡人与用卡人共同占有了卡内资金。（２ ）用卡人与供卡人存在委托保管关系，即用卡人将自己的资金委托供卡人保管。（３ ）银行管理者不关心卡内资金的真实来源，因而没有产生认识错误。但在本文看来，即使就上述部分理由（如银行管理者不关心卡内资金的真实来源）成立与否存在见仁见智的争议，也难以得出供卡人的掐卡、取款行为仅成立侵占罪的结论。第一，上述两个判决及其理由，都没有明确说明财产罪的行为对象究竟是什么，这恰恰是产生分歧的一个重要原因。在认定财产罪时，首先要确定被害人，其次要确定被害人损失的具体财产是什么，是现金还是其他特定有体物或财产性利益；如是财产性利益，则要判断其具体内容是什么，这一点又要基于“素材的同一性”进行判断，即行为人取得的财产应当是被害人损失的财产，反之亦然。在确定了被害人损失的具体财产是什么之后，再判断造成该损失的具体行为是什么，以及该具体行为符合何种犯罪的构成要件。只有这样，才能得出行为构成何罪的妥当结论。虽然判决一般使用“卡内资金”一词，但“卡内资金”是一个十分模糊的用语，这一用语不仅体现不出被害人究竟是谁，而且不利于判断构成要件行为究竟是什么，因而不利于解决问题。

如果说行为对象是存款债权，那么，在供卡人提供银行卡后，不管用卡人是否修改密码，也不管供卡人是否掐卡，都是由供卡人享有存款债权。《人民币银行结算账户管理办法》第 ４５ 条第 ２ 款规定：“存款人不得出租、出借银行结算账户，不得利用银行结算账户套取银行信用。”据此，无论银行卡被谁实际使用，银行只会将名义存款人或持卡人作为存款债权人。因为债权是对人权、相对权，债权人只能针对特定的债务人主张权利，而作为债务人的银行，不会承认用卡人享有存款债权。所以，不管是掐卡前还是掐卡后，供卡人都是存款债权的享有者，事实上，供卡人也没有将他人享有的存款债权转移为自己所有。换言之，用卡人将资金存入供卡人的银行卡内，并不是由供卡人的盗窃等行为造成。显然，从行为对象是存款债权的角度来说，应当得出供卡人的掐卡行为不成立犯罪的结论，而不会认为供卡人的掐卡行为成立侵占罪。诚然，由于供卡人虽然名义上享有存款债权，但由于存款债权源于用卡人存入的资金，因而有可能认为实际存入资金的用卡人才是真实的所有者，在此意义上说，有可能认为供卡人的取款行为成立侵占罪。但如后所述，由于供卡人的掐卡行为事实上构成更重的财产罪，故最终不应当对供卡人的掐卡、取款行为以侵占罪论处。

如若说行为对象是现金，则供卡人的行为不可能成立侵占罪。因为供卡人取出的现金原本由银行管理者占有和所有，而非由供卡人占有和所有。既然供卡人没有占有现金，现金也并非遗忘物等脱离他人占有的财物，故其取出现金的行为就不可能成立侵占罪。换言之，由于现金处于银行管理者事实上的支配之下，只要供卡人违反了银行管理者的意志或者通过欺骗方式实施掐卡、取款行为， 就仍然会构成盗窃罪或者诈并使用，银行账户的权利义务都应当归属于银行账户的申领人，亦即名义存款人。本案中，涉案账户依法归骗罪，而不是成立侵占罪。

倘若说行为对象是可以随时取款或转账的地位或利益（参见后述内容），那么，这一利益原本是由用卡人享有或占有，供卡人通过掐卡行为，将这一利益转移为自己或第三者占有，用卡人就不再占有这一利益。果真如此，则这种行为完全符合盗窃罪的成立条件。因为我国刑法没有区分狭义财物与财产性利益，或者说作为盗窃、诈骗等财产罪行为对象的财物既包括狭义财物也包括财产性利益，只要承认可以随时取款或转账的地位或利益是财产性利益，它便属于盗窃罪的行为对象。供卡人以非法占有为目的将他人占有的这一利益转移为自己占有，完全符合盗窃罪的主客观要件，而非成立侵占罪。

第二，认为供卡人在法律上占有了卡内资金，进而认定供卡人将自己占有的他人财物据为己有的行为成立侵占罪的结论，难以成立。众所周知，盗窃等取得罪中被害人的占有是一种事实上的支配，被害人是否占有财物，是区分盗窃罪与侵占罪的关键。委托物侵占罪中的代为保管，其实就是受委托占有他人所有的财物。从盗窃罪与侵占罪的关系来说，侵占罪中的占有（代为保管）原本也应只是事实上的支配，而不包括所谓法律上的支配。法律上的支配或法律上的占有这一概念，源于日本的判例。详言之，日本的判例与学说对业务侵占罪与委托物侵占罪中的占有进行了扩张或者变容，使其中的占有不仅包括事实上的支配，而且包括法律上的支配。

但如此扩张，是为了克服日本刑法分则相关规定形成的缺陷。例如，村长将作为村里的基本财产的现金存入银行，然后取出据为己有。日本大审院认定村长的行为构成业务侵占罪。之所以如此，是因为日本刑法中的各种侵占罪的对象只限于狭义财物，而不包括债权等财产性利益。如果村长基于职务占有了现金，进而将现金据为己有的，无疑成立业务侵占罪（最高刑为１０年拘禁刑）；但如果村长将基于职务占有的现金存入银行，然后产生了非法占有目的进而将存款汇入他人银行账户，就不符合业务侵占罪的行为对象要件（没有侵占狭义财物），只能认定为背任罪（最高刑为５年拘禁刑），于是有失罪刑均衡。因此，日本判例与通说肯定基于存款而对现金的占有。

但这种占有只是一种法律上的支配，而不是事实上的支配。亦即，村长虽然事实上没有支配与存款债权对应的现金（狭义财物），但在法律上支配了该现金。在日本，法律上的支配概念也仅限于在委托物侵占罪与业务侵占罪中使用，既不可能在侵占脱离占有物罪中使用，更不可能在盗窃罪中使用。此外，法律上的支配这一概念以具有法律上认可的取款权限为前提，否则就不能称为“法律上”的支配。换言之，不合法的占有不可能成为法律上的支配。这是因为，“只有对银行存款具有正当的取回权限时，才能认可‘法的支配’，因此，只能在此限度内肯定存款的占有。”