上诉人某建筑工程公司因与被上诉人解某劳动争议案，律师介入成功维持原判

律师观点分析

上诉人（原审被告）：某建筑工程公司

法定代表人：王某，董事长。

委托诉讼代理人：李某，系该公司职员。

委托诉讼代理人：朱某，某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：解某

委托诉讼代理人：侯志伟,辽宁万宸律师事务所律师。

上诉人某建筑工程公司因与被上诉人解某劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

某建筑工程公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销鞍山市铁东区人民法院作出的（2021)辽0302民初168号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.请求贵院判令由被上诉人承担本案一审及二审的案件受理费。事实与理由是：一、被上诉人在与上诉人签订了两次固定期限劳动合同后，已符合签订无固定期限劳动合同的条件，但被上诉人仍选择与上诉人签订固定期限合同，且续签了两次，并已实际履行。被上诉人的行为表明其已放弃了与上诉人签订无固定期限劳动合同的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人于2014年3月26日签订了《劳动合同书》，于2015年3月26日续签劳动合同，将劳动合同期限续订至2016年4月25日。在此续订期届满，被上诉人即有权提出上诉人与其签订无固定期限劳动合同，但被上诉人并未向上诉人提出签订无固定期限合同，而是选择与上诉人签订固定期限劳动合同，将劳动合同期限续订至2018年6月30日。该续订期限届满时，被上诉人仍未向上诉人主张签订无固定期限劳动合同，而是再次选择了与上诉人签订固定期限劳动合同，将劳动合同期限续订至2020年11月30日。被上诉人作为完全民事行为能力人，能充分认识到自己行为的法律后果。在被上诉人已符合与上诉人签订无固定期限劳动合同的情况下，其并未向上诉人主张签订无固定期限劳动合同，而是选择多次与上诉人签订固定期限劳动合同，被上诉人已以其行为表明其放弃了与上诉人签订无固定期限劳动合同的权利。二、在符合签订无固定期限劳动合同的条件下，经协商一致劳动者与用人单位签订固定期限劳动合同并非法律禁止事项，法律应尊重双方的真实意愿。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。根据上述规定可知，协商一致是《中华人民共和国劳动合同法》确立的基本原则之一，在劳动者符合签订无固定期限劳动合同情况下，法律并不禁止经协商一致后劳动者与用人单位签订固定期限劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人三次续签劳动合同书，并已实际履行完毕，该事实足以证明签订固定期限劳动合同系双方真实意思表示，且该意思表示并不违反任何法律法规的禁止性规定，故上诉人与被上诉人签订的固定期限劳动合同合法有效。三、依法订立的劳动合同具有约束力，上诉人与被上诉人均应按照《劳动合同书》行使权利、履行义务。在被上诉人并未举证证明签订固定期限劳动合同时存在欺诈、胁迫等情形的情况下，上诉人于固定期限劳动合同届满终止与被上诉人的劳动关系，符合法律规定，系合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，故上诉人与被上诉人均应按照已签订的固定期限劳动合同行使权利、履行义务。上诉人与被上诉人最后一份劳动合同期限至2020年11月30日，上诉人于2020年10月27日向被上诉人送达了《劳动合同终止通知书》，并依法通知了工会。上诉人系合法终止与被上诉人的劳动关系，不应向被上诉人支付违法解除赔偿金。同时，在双方已签订了合法有效的固定期限的劳动合同并已实际履行的情况下，亦不应向被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资。综上，被上诉人在与上诉人签订了两次固定期限劳动合同后，已符合签订无固定期限劳动合同的条件，但被上诉人仍选择与上诉人签订固定期限合同，且续签了两次并已实际履行。被上诉人的行为表明其已放弃了与上诉人签订无固定期限劳动合同的权利。同时在符合签订无固定期限劳动合同的条件下，经协商一致劳动者与用人单位签订固定期限劳动合同并非法律禁止事项，法律应尊重当事人的真实意愿。在被上诉人并未举证证明签订固定期限劳动合同时存在欺诈、胁迫等情形的情况下，上诉人于固定期限劳动合同届满终止与被上诉人的劳动关系，符合法律规定，系合法解除。一审法院认为上诉人应向被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资及违法解除赔偿金系属法律适用错误，应依法予以改判。

解某辩称，服从原审判决。一、上诉人并没有提供与被上诉人签订无固定期限合同选择的余地，被上诉人也没有以实际行动放弃签订无固定期限的权利，签订固定期限合同并非其真实的意思表示。二、符合订立无固定期限劳动合同的情形下，仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论，应提供其他辅佐证据证明劳动者自愿签订固定期限劳动合同。

解某向一审法院起诉请求：1、请求某建筑工程公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金121,660元；2、请求某建筑工程公司支付经济补偿金60,830元；3、请求某建筑工程公司支付失业金损失24,435元；4、请求某建筑工程公司支付延时加班费4000元，法定休息日加班费268,491元；法定节假日加班费57,534元；5、请求某建筑工程公司支付未签订无固定期限合同的双倍工资95,590元，支付自2020年12月份起至实际履行完毕期间的工资；6、某建筑工程公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月26日，某建筑工程公司与解某签订了《劳动合同书》，合同期限为自2014年3月26日起至2015年4月25日，职务为安全员。2015年3月26日，解某与某建筑工程公司签订的《劳动合同续订书》将劳动合同期限续订至2016年4月25日。2016年4月23日，解某与某建筑工程公司双方签订的《劳动合同续订书》将劳动合同期限续订至2018年6月30日。2018年6月21日，双方签订的《劳动合同续订书》将劳动合同期限续订至2020年11月30日。2020年10月27日，某建筑工程公司作出《劳动合同终止通知书》，称其与解某的劳动合同将于2020年11月30日到期，根据解某在合同期内的工作表现，公司决定与其终止劳动合同，并请解某自收到本通知之日起30日内办理工作移交手续。某建筑工程公司将该解除劳动合同事宜通知了工会委员会，工会委员会同意某建筑工程公司终止与解某的劳动合同。

另查，某建筑工程公司为解某缴纳了失业保险。解某离职前12个月的平均工资为8690元。

再查，就本案争议诉请，解某于2020年12月15日向铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2020年12月15日作出鞍东劳人不仲案(2021)5号不予受理通知书。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合4同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，某建筑工程公司并未举证证明最后一次签订劳动合同系解某提出要求签订固定期限劳动合同，故双方应当签订无固定期限劳动合同，故解某要求某建筑工程公司支付未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资95，590元(8690元×11个月)，有事实及法律依据，该院予以支持。因某建筑工程公司并未举证证明其解除劳动合同符合法律规定的情形，故属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，某建筑工程公司应当向解某支付经济赔偿金121,660元(8690元×2×7年)。

关于解某主张经济补偿金60,830元的诉讼请求。因解某称该主张系基于某建筑工程公司合法解除的情形下产生，故对该项诉求该院不予支持。

关于解某主张2020年12月起至实际履行完毕止的工资的诉讼请求。因其未提供证据证明某建筑工程公司解除劳动合同后其仍然提供劳动，故对该项诉讼请求，该院不予支持。

关于解某要求某建筑工程公司支付延时加班费2,000元、法定休息日加班费268,491元、法定节假日加班费57,534元的诉讼请求。该院认为，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，解某针对其主张的加班费，仅提供了2019年10月的考勤表，且已过仲裁时效，故对上述诉讼请求，该院不予支持。

关于解某要求某建筑工程公司赔偿失业金损失24,435元的诉讼请求，因其并未提供证据证明失业金无法领取且由某建筑工程公司原因造成，故该院不予支持。据此判决：一、某建筑工程公司于该判决生效之日起十日内支付解某未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资95，590元；二、某建筑工程公司于该判决生效之日起十日内支付解某违法解除劳动合同经济赔偿金121，660元；三、驳回解某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由某建筑工程公司负担(解某已垫付，执行时一并扣除)。

二审期间双方未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为:一、某建筑工程公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资;二、某建筑工程公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于争议焦点一，首先,《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”上述法律规定当用人单位与劳动者之间连续二次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同到期后,是否续订以及签订劳动合同类型的选择权均在劳动者手中,只要劳动者提出或同意续订劳动合同和签订无固定期限劳动合同的,用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。本案中，2014年3月至2020年11月的六年间解某与某建筑工程公司共签订有4份固定期限劳动合同,双方之间的劳动关系具有长期性和稳定性。放弃签订无固定期限劳动合同属排除劳动者主要权利的情形,应以劳动者有明确意思表示为妥,而某建筑工程公司并未能提供相应证据证明解某在续签合同时明确表示放弃签订无固定期限劳动合同而自愿选择签订固定期限劳动合同，对于某建筑工程公司主张《劳动合同续订书》是与解某协商一致后签订本院不予支持。再者,如果以连续多次签订固定期限劳动合同的形式代替本应签订无固定期限劳动合同的情形,则有规避用人单位法定义务之嫌,上述法律条文亦难以实施。综上考虑,本案中可以认定某建筑工程公司违反上述法律规定未与解某签订无固定期限劳动合同,原审认定某建筑工程公司应向解某支付未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任,即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中某建筑工程公司在不具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的条件下,违反该法规定与解某解除劳动合同,应当承担相应的法律责任,向解某支付赔偿金。二审庭审中，某建筑工程公司称由于劳动合同期限届满，解某工作表现不好遂解除劳动合同，但并未提供证据予以证明其抗辩理由,故某建筑工程公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

综上所述，上诉人某建筑工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。