猥亵儿童罪与非罪的界分——以一起猥亵儿童案为例

1997年《刑法》在废除1979年《刑法》中流氓罪的基础上，将流氓罪分解为若干罪名，并依据保护法益之不同，分别于妨害社会管理秩序一章，增设聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、寻衅滋事罪；于侵犯公民人身权利、民主权利一章，增设强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪。至此，猥亵儿童罪正式进入我国刑法典。其后，于2015年《刑法修正案（九）》及2020年《刑法修正案（十一）》又分别在本罪法定刑升格条件中增加“其他恶劣情节”作为兜底条款，以及对“恶劣情形”作列举式规定，进一步细化本罪从重处罚的规定。

综览猥亵儿童罪的立法沿革，入罪门槛不断降低，加之2013出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》、2018年11月最高人民检察院发布的第十一批指导性案例，以及2019年7月最高人民法院发布的性侵害儿童犯罪典型案例，无不体现着我国加大儿童保护力度的刑事政策。儿童身心健康的保护，一跃成为理论及实务界热议的主题。

与之形成鲜明对比的，是猥亵儿童罪与非罪相关司法解释的阙如，及刑事法界的语焉不详。加之2005年《治安管理处罚法》出台，该法第44条对猥亵儿童的行为亦作出规定。由此进一步加剧了猥亵儿童罪与非罪的界分困境。

“猥亵”的概念甚为宽泛，且行为样态繁多，司法解释亦未释明其概念以及具体行为方式。此外，《刑法》第237条第3款及《治安管理处罚法》第44条，均不以猥亵儿童行为造成特定后果为规制门槛，也即“两法”[1]对于猥亵儿童行为的规定均为行为犯模式。由此导致二元制裁体系下的猥亵儿童行为存在行政违法与刑事违法的交叉模糊地带。换言之，同为猥亵儿童的行为，尤其当行为程度较为轻缓，其引起的法律责任可能不尽相同，构罪与否的判断仁者见仁智者见智，主观随意性较强。近期办理的A某某猥亵儿童案即为典型一例，案情简述如下：

2021年某日，被告人A某某步行至某巷子内开始尾随被害人B（13周岁），当被害人B行至其所居住的楼院内，被告人A紧随其推门进入院内，在院门口处，被告人A某某先提出要加被害人微信，添加被害人微信后，被告人A某某用手摸在极端时间内触摸被害人胸部，后因被害人呼救，被告人A某某离开现场。公诉机关及一审人民法院均认为，被告人之行为业已构成猥亵儿童罪。

猥亵儿童罪与非罪的界分困境，主要存在于猥亵儿童行政违法行为与猥亵儿童犯罪行为的界分。二者界分应当聚焦于三个方面：其一，猥亵儿童罪中“猥亵”概念的界定；其二，猥亵儿童罪实行行为的认定；其三，“两法”涉猥亵儿童条文的关系及其处断规则。

对于“猥亵”概念的界定，目前我国刑事法界主要存在三种观点：

其一，性观念说。该说认为，“猥亵是指奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为”[2]；其二，性羞耻心说。该说认为，“猥亵他人，是指针对他人实施的，刺激满足行为人或第三人的性欲，伤害普通人的正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念的行为”[3]；其三，性自主权说。该说认为，“猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为”[4]。

应当注意到，以上诸观点对于“猥亵”概念的界定，均以强制猥亵罪为基础，而非猥亵儿童罪，认定猥亵儿童罪中“猥亵”概念时，不宜简单套用。

强制猥亵罪与猥亵儿童罪的保护法益并不相同。前者主要是侵犯了他人对性的自我决定权，而后者主要是妨害了儿童的身心健康发展，两罪中对于“猥亵”概念的界定自应有所不同。此外，性意识、性观念，乃至性自我决定权并非随人类出生便一同产生，其产生、健全、最终形成需要一定过程，儿童的性意识因年幼或尚未建立，或相对薄弱。不宜将性观念、性羞耻心、性自主权作为界定本罪中“猥亵”概念的核心，故而猥亵儿童罪中的“猥亵”应界定为：出于刺激或者满足自己性欲的目的，以淫秽下流的手段侵害儿童身心健康的行为。

有学者认为，“基于猥亵儿童行为的客观危害性、主观反伦理性都比较严重，应当将猥亵儿童行为的性质评价为近似于奸淫幼女的行为，对于猥亵儿童行为如同对待奸淫幼女行为那样，原则上都应当起诉并追究刑事责任”[5]。但应当注意，纵使为儿童健康成长保驾护航，加大对性侵儿童犯罪的打击力度业已成为当前一项重要的刑事政策，但猥亵儿童的行为并非一经实施，便必然进入刑事法打击的射程之内。

一方面，猥亵儿童罪属行为犯，而非举动犯，当且仅当猥亵儿童的行为着手实行并达到一定严重程度，才进入刑法打击的范围。

行为犯与举动犯并非同一概念的不同称谓。二者的不同之处在于行为是否存在一个发展的过程。一经着手，犯罪实行行为即告完成，并完全符合构成要件，成立犯罪既遂的是举动犯；而在着手实施犯罪实行行为之后，还需要一个发展过程，并当行为达到一定程度才能视为实行行为完成，构成犯罪既遂的是行为犯[6]。

另一方面，在猥亵儿童行为的二元制裁体系下，若过分扩张猥亵儿童罪的打击范围，势必架空《治安管理处罚法》第44条。

《治安管理处罚法》第44条，以及《刑法》第237条第3款均使用了“猥亵”一词，且两条文中对于猥亵儿童行为构成基本犯的情形未单独再就其程度作出规定，即均为“猥亵+儿童”模式（《治安管理处罚法》第44条表述为“猥亵+不满十四周岁的人”。二元制裁体系下，两条文应表现为阶梯关系，故而对于两条文中的“猥亵”概念自应作不同解释。质言之，两条文中的“猥亵”概念应在程度上呈现阶梯关系。1984年最高人民法院、最高人民检察院等颁布《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》虽出台于流氓罪未废除前，但亦体现出此种立场[7]。

故而扩张猥亵儿童罪的打击范围，势必以《刑法》第237条第3款中“猥亵”外延的扩张为前提，此亦必然导致《治安管理处罚法》第44条中“猥亵”外延的缩紧，以至《治安管理处罚法》第44条遭到架空。

《治安管理处罚法》第44条与《刑法》第237条第3款，应然层面存在阶梯关系，但二者的几分在实践中仍存在较大困境，换言之，二者衔接仍存在模糊地带。既然二者间的界限难以厘清，应转向对二者间关系及其处断规则的探讨。

（一）《治安管理处罚法》第44条与《刑法》第237条第3款属法规竞合关系

法律规范由构成要件和法律效果两部分构成。不同的法律规范可能在构成要件上彼此重合或包含，同一行为事实可以被两个以上的不同法律规范所包摄，因而只能适用其中一个法律条文而排斥其他法律条文的情形，被称之为法规竞合[8]。

我国自1957年、1986年、1994年，以及2005年公布施行的治安管理处罚规范中，虽措辞有些许差异，但均规定有类似于“对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身和财产权利、妨害社会管理的危害社会行为，尚不够刑事处罚的，给予治安管理处罚”的标准[9]。换言之，我国刑事立法具有二元制裁体系的特征，亦即以行为的危害程度为标准，将其分别纳入治安管理处罚规定与刑法。加之我国刑事立法兼具定性及定量，进而导致“两法”规制的如猥亵儿童的行为存在同一性，仅有程度差别。

《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”。《刑法》第237条第3款规定：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”。

综览上述条文之表述，对于猥亵儿童的行为，仅需实施较为轻缓的猥亵儿童行为即可同时满足“两法”的规制条件。亦即，《治安管理处罚法》第44条与《刑法》第237条第3款属法规竞合关系。

（二）《治安管理处罚法》第44条与《刑法》第237条第3款法规竞合关系的处断规则

笔者认为，当《治安管理处罚法》第44条与《刑法》第237条第3款就规制较为轻缓的猥亵儿童行为发生竞合时，应当优先适用《治安管理处罚法》之规定，主要基于以下考量：

首先，“两法”并非并行关系，故而处理其竞合问题，不应简单套用一般法规竞合处理原则，即凭借法律效力或适用从重处罚。因“两法”属于部门法与保障法的关系，在无相关司法解释的情形下，应结合《刑法》中但书的规定，并考量猥亵儿童行为对法益侵害是否达到需发动刑罚的程度，对《刑法》条文进行实质性解释，优先适用《治安管理处罚法》。当且仅当猥亵儿童行为业已达到应受《治安管理处罚法》处罚的程度，且处以治安处罚无法达到有效控制效果时，方得适用《刑法》。

其次，作为保障法，《刑法》是打击违法犯罪行为的最后防线，唯有法律体系中其他法规不足以制约危害行为时，方得依照《刑法》追究犯罪人的刑事责任[10]。这也是《刑法》谦抑性的体现，正因其严厉性，故需审慎。此外，谦抑性原则也要求以最小的成本获取最大的社会效益，少用甚至不用刑罚就能够有效地预防和控制违法行为。唯有违法行为达到了一定程度，才能引起国家刑罚权的发动[11]。

复次，“刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂，它不是一个单纯的刑法问题，而是一个社会公共政策的问题”[12]，宽严相济刑事政策是国家治安处罚权积极主动行使的运动，而非单纯依靠国家权利的退缩与妥协。具言之，在刑罚权力放弃或者退出一些违法犯罪的对应或者处理之后，这部分违法犯罪的制裁和处理理应由《治安管理处罚法》来承担和完成，让《治安管理处罚法》尽量发挥具有前瞻性的预防犯罪的机能，并以此来补充刑法本身的不足和局限性。

综上，当《治安管理处罚法》第44条与《刑法》第237条第3款就规制较为轻缓的猥亵儿童行为发生竞合时，应当优先适用《治安管理处罚法》之规定。

儿童身心健康保护力度的加大，不应摒弃刑法谦抑性的考量。且对于儿童的特殊保护，业已由猥亵儿童罪的配刑体现，毋需过分扩大猥亵儿童罪的打击范围，降低入罪门槛。在二元制裁体系下，应坚持行政的归行政，刑法的归刑法。防范猥亵儿童罪行为犯的体系定位向举动犯流变，同时防范《治安管理处罚法》第44条遭架空的倾向。当现有理论难以界分同一行为应归属《治安管理处罚法》，亦或《刑法》的规制范畴，即“两法”发生竞合时，应优先适用《治安管理处罚法》，以彰显《刑法》保障法的基本属性。

[1] 以下将《刑法》与《治安管理处罚法》简称为“两法”。

[2] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社2017年版。

[3] 刘宪权主编:《刑法学》，上海人民出版社2016年版。

[4] 张明楷:《刑法学》，法律出版社2017年版。

[5] 阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期。

[6] 郑飞：《行为犯论》，吉林人民出版社2004年版。

[7] 1984年最高人民法院、最高人民检察院等颁布《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“凡构成流氓罪的，应依法予以刑事处分。对不构成流氓罪，但有一般流氓违法行为的，或者犯流氓罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，可分别情况，由主管部门予以治安管理处罚、劳动教养或者作其他处理”。

[8] 杨科雄：《行政责任与刑事责任竞合的处理》，载《人民司法（应用）》2014年第9期。

[9] 郑新、高文英：《违反治安管理行为与犯罪行为衔接问题的立法完善》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2017年第6期。

[10] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2017年版。

[11] 孙万怀：《违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评》，载《政治与法律》2016年第3期。

[12] 陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版。