开设赌场罪二审辩护意见

张某不服一审作出的判决，提出上诉，二审期间本律师提出了如下辩护意见：

一、一审判决宣判前已认为对张某的量刑建议不适当，在犯罪事实和量刑情节没有变化的前提下，仍然按原量刑建议判决，属于量刑严重不当

张某参与开设赌场行为发生于2018年至2021年1月，依法应当适用《刑法修正案（六）》，在庭审中也得到确认。但是，与本案同案人员钟某对比，判处张某有期徒刑六年二个月，不符合《刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定。在签署认罪认罚过程中，公诉机关建议对张某判处有期徒刑六年二个月，在三年起点上加了三年二个月；钟某则建议判处有期徒刑七年二个月，在五年起点上加二年二个月。第一次庭审后，一审法院向公诉机关发送《调整量刑建议函》，该函认为，根据起诉书指控的犯罪事实、量刑情节，本院认为你院提出的量刑建议不适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，建议你院与被告人重新进行量刑协商，并及时将协商情况及相关文书移送我院。但是，一审判决在没有改变起诉指控的犯罪事实和量刑情节的情况下，依然按照原来的量刑建议判决，属于知错不改。

一审判决中，对钟某判处有期徒刑七年六个月，在没有认罪认罚的情况下，从五年起点上加二年六个月；而对张某在认罪认罚的情况下判处有期徒刑六年二个月，从三年起点上加了三年二个月。按照两人在本案中的作用，法院显然在对张某的量刑上显失公平，违反了法律面前人人平等及罪责刑相一致原则，系适用法律错误，量刑严重不当。

二、一审第五、六项判决超越职责，属于违反“分工负责”的法定程序

根据宪法确定的人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件应当分工负责的原则，《刑事诉讼法》第三条第一款对公检法三机关的职责作了具体的分工，其中提起公诉由人民检察院负责，审判由人民法院负责。这一规定体现了两大原则：一是刑事案件的检察权、审判权分别由检、法机关专门行使；二是检、法机关只能在法律规定的职责范围内进行诉讼活动，而不能超越职责或者互相代替。我国刑事诉讼法虽然没有明确规定不告不理的审判原则，但从本条的规定可以看出，如果没有人民检察院提起的公诉，人民法院不得主动进行审判。因此。刑事案件中也应当遵循“不告不理”原则，在未经控诉一方提起控诉的前提下，法院则不得主动对案件进行裁判。这一原则体现了审判的被动性，是审判中立的根本要求，也是确保裁判过程及结果正当性的基础。一审中，《起诉书》没有对张某违法所得进行指控，而判决第五项：扣押在某公安局的被告人张某退出的违法所得人民币16,246,671.25元，由扣押机关予以没收，上缴国库；判决第六项：被告人张某未退出的违法所得人民币9,215,294.29元。一审判决第五、六项关于违法所得的判决，违反了《刑事诉讼法》关于“提起公诉由人民检察院负责，审判由人民法院负责”的规定，属于超越职责或者以审判代替检察的违反法定程序行为。

三、认定张某违法所得25,461,965.54元，事实不清，证据不确实、不充分

一审判决，以《鉴定意见书》第15页为依据认为张某非法获得人民币25,461,965.54元。辩护人认为，综合全案，判决张某违法所得25,461,965.54元没有排除合理怀疑，第五项、第六项判决证据不确实、不充分。

1.《鉴定意见书》关于张某取现非法获利统计不正确。一是2018年10月5日张某才从长沙机场出境至泰国，2018年10月3日至5日非法获利170,000.00元十分荒唐；二是2021年2月张某已不在赌博公司上班，2021年2月至2021年4月家属取现的3,394,810.00元并不是张某的涉赌获利，在庭审中也已查明。两项合计人民币3,564,810.00元

2.钟某母亲郑某及张某父亲证言已证明，张某父亲将现金1,310,000.00元交给郑某，一审庭审中公诉人予以认可，该笔1,310,000.00元应当扣除而没有扣除。

3.池某的支付宝8,287,345.54元资金应当从张某获利中扣除。该账户资金来自支付宝“钱多多888”账户，而“钱多多888”支付宝实际钟某在使用，因此，该账户8,287,345.54元资金不属于张某的获利。

上述1.2.3三项合计人民币13,162,155.54元。

4.按照张某本人陈述，其亲属取现13,174,520.00元，其中有至少6,500,000.00元属于帮助钟某取现。

上述3.4两项合计人民币14,787,345.54元。

四、一审判决第十二项中，张某名下坐落于三明市三元区***路11号257幢房产应当解除查封

该处房产系2017年6月购置，不属于涉案财物，依法应当解除查封。

五、一审判决涉及张某被扣押、查封、冻结的资产总额多于非法获利人民币3,079,543.14元，判决第五项、第六项第十项、第十二项适用法律错误

1.《判决书》判决第五项中，扣押张某退出违法所得人民币16,246,671.25元。

2.《判决书》判决第十项，冻结张某钱款人民币5,952,843.66元。

3.《判决书》判决第十二项中，除了坐落于三明市三元区***路11号257幢房产外，合计购买房产和车辆投入资金人民币6,341,993.77元。

以上三项合计人民币28,541,508.68元，《鉴定意见书》中统计张某非法获利为人民币25,461,965.54元即使全部是其非法获利，以上三项判决涉及张某资产多于其非法获利人民币3,079,543.14元。因此，《判决书》第五项、第六项、第十项、第十二项适用法律错误。

综上，辩护人建议依法改判张某四年六个月以下有期徒刑并减少处罚金数额，张某违法所得至少扣除13,162,155.54元，并将不属于涉案财物的资产、房产解除查封或冻结。