如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪与非罪、此罪与彼罪

来源：《刑事审判参考》（总第 104 集）

［第1115号］谭某旗、谭某掩饰、隐瞒犯罪所得案

一、基本案情

被告人谭某旗，男，1976年1月15日出生。2010年4月22日被逮捕。

被告人谭某，男，1976年10月12日出生。2010年4月16日被逮捕。

某省某县人民检察院以被告人谭某旗、谭某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向某县人民法院提起公诉。

被告人谭某旗、谭某对起诉书指控的事实无异议。

某县人民法院经审理查明：2010年3月12日上午，被告人谭某旗、谭某驾驶一辆解放牌货车从一家日化厂卸货后，在该厂门口遇到刘某锋（另案处理)，刘某锋告知二谭有货去杭州，运费为9000元。谭某旗询问刘某锋所运何物，刘某锋未告知。因贪图高额运费，谭某旗仍应允。同月13日19时，二谭依约驾车至一个停车场等待刘某锋。刘某锋开一辆面包车找到二谭后，要求二谭到面包车内等候，并将他们的车开去装货。14日5时许，刘某锋将装好货物的解放牌货车交给谭某旗，同时预付了5000元运费，并交给谭某旗一部专门用于这次运货用的手机，告知二谭该手机只能在与其本人联系时使用，并要求二谭接到电话通知方可发车。15日18时许，谭某旗接到刘某锋发车的电话后，遂与谭某驾车出发。路途中，刘某锋通过专用手机了解谭某旗到达处所，谭某旗在查看路标后反馈给刘某锋，刘某锋便指示二谭按其指定路线行驶。16日3时许，二谭在高速公路闽浙收费站被公安机关查获。经查，二人所运“苏烟”牌卷烟制品共计19350条。经鉴定，此批卷烟均为假冒注册商标的商品且为伪劣卷烟，此批卷烟商标价值为人民币208万余元。

某县人民法院认为，被告人谭某旗、谭某明知所运货物为违法所得仍予以转移，且数额特别巨大，属情节严重，二被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，谭某旗、谭某能如实供述犯罪事实，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人非法运输的假冒注册商标的伪劣卷烟及其用于运输上述卷烟的车辆和非法所得应当没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，分别判处被告人谭某旗有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人谭某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。

二、主要问题

被告人谭某旗、谭某的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪?

三、裁判理由

对于被告人谭某旗、谭某的行为如何定性，有四种意见：

第一种意见认为应当以非法经营罪定罪处罚。理由是根据 2003 年 12 月 23 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第 3 条的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在 5万元以上的，或者非法所得数额在 1 万元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人谭某旗、谭某明知刘某锋无行政许可证而从事烟草贩卖活动，但仅为了运费而实施帮助运输的行为，应当以非法经营罪的共犯(从犯)论处。

第二种意见认为应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。理由是刘某锋的行为属于生产、销售假烟的行为，即以假"苏烟"牌香烟，冒充真"苏烟"牌香烟，且货值额达到 200 余万元， 根据刑法第一百四十条的规定，应当对刘某锋以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。谭某旗、谭某仅为了运费而实施帮助运输的行为，应当以生产、销售伪劣产品罪的共犯(从犯)论处。

第三种意见认为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。理由是根据专业鉴定意见，查获的"苏烟"牌香烟属于假冒注册商标的商品且为伪劣卷烟。因此，刘某锋的行为属于生产、销售伪劣商品犯罪。而谭某旗、谭某虽然经询问未能得知所运货物为何物，但从二谭收取高额运费、接受专用手机并按照货主要求使用手机、按照指定线路运输等事实来看，二谭明知所运货物为违法犯罪所得，仍帮助运输，属于刑法第三百一十二条规定的以转移犯罪所得的方式进行掩饰、隐瞒。

第四种意见认为从本案证据来看，谭某旗、谭某的行为既不构成非法经营罪，亦不构成生产、销售伪劣产品罪，且不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

我们倾向于第四种意见，理由如下：

(一)认定谭某旗、谭某的行为构成非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪的证据不充分认定谭某旗、谭某的行为是否构成非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪需要建立在证据分析的基础上。从谭某旗、谭某二人在帮助刘某锋运输假冒"苏烟"时接受刘某锋的专用手机并按照刘某锋要求使用手机、按照指定线路运输等事实看，谭某旗、谭某确实应该怀疑刘某锋所要求运输的可能是违禁品，但并不明知到底为何物，谭某旗曾经询问过所运为何物，但因刘某锋未告知而无果。在此种情况下，谭某旗、谭某仍然答应帮助运输货物，符合一般货物运输行业从业人员的正常心理；况且，在跨省运输的情况下，9000 元的运费比正常运费是高一些，但还称不上是明显的高额运费。因此，可以认定二谭可能知道所运货物是违禁品，但无法认定二谭知道所运具体为何物。在整个装货过程中，货主都避开二谭。如果明确知道是假冒香烟，从谭某旗曾经询问过所运货物为何物的情况来看，二谭未必会帮助运输。因此，无论是非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪，认定二谭主观故意方面的证据都是不充分的。

(二)认定谭某旗、谭某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，既缺乏充分证据，也缺乏必要的犯罪构成要件

如同前述理由，谭某旗、谭某可能知道所运货物是违禁品或者是犯罪所得，但无法认定二谭知道所运具体为何物。在整个装货过程中，刘某锋都避开二谭。从谭某旗曾经询问过所运货物为何物的情况分析，二谭如果明确知道是假冒香烟，未必会帮助运输。因此，认定谭某旗、谭某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，缺乏证据充分的前提条件。

二谭行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的更关键理由是，假冒"苏烟"并非犯罪所得，而是货主生产、销售伪劣产品犯罪的犯罪对象。只有假冒"苏烟"销售成功后所得货款，才是生产、销售伪劣产品罪的犯罪所得。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，。犯罪所得"是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物。

综上，如果有确实、充分的证据证明谭某旗、谭某可能知道所运货物为假冒"苏烟"的， 那么可认定谭某旗、谭某的行为构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，但由于货主生产、销售假冒"苏烟"的犯罪活动尚在进行中，犯罪尚未达到完全完成状态，犯罪所得还未形成，二谭的行为不可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

(撰稿最高人民法院刑四庭陆建红

审编最高人民法院刑四庭  周峰)