范某某、中国XX等合同纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘02民终2127号

上诉人（原审原告）：范XX，女，1963年12月4日出生，汉族，住长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：朱XX，湖南XX律师。

上诉人（原审被告）：中国XX，住所地株洲市天元区黄河北路100号华XX。

负责人：吴X，系该行行长。

委托诉讼代理人：胡XX，男，1986年9月19日出生，汉族，系公司员工，户籍地湖南省株洲市天元区。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：汪X，湖南XX律师。

上诉人（原审被告）：中XX，住所地长沙市开福区湘江北路三段1500号北辰时代XX。

负责人：徐XX。

委托诉讼代理人：杨X，男，1984年2月22日出生，汉族，系被告公司员工，户籍地湖南省长沙市芙蓉区。

被上诉人（原审被告）:株洲XX公司，住所地湖南省株洲市天元区黄河路与韶山路交汇处华XX。

法定代表人：黄XX。

上诉人范XX、中国XX（以下简称“XXX”）、中XX（以下简称“中XX”）因与被上诉人株洲XX公司（以下简称“XXXX”）合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2021）湘0211民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

范XX上诉请求:1、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人XXX、中XX对上诉人的损失承担连带赔偿责任。(不服金额151586.4元)；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人XXX享有XXXX5%的股权，是本案的实际获益者，应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。依据刑事判决查明的事实，被上诉人XXX对“XX”基金项目进行尽职调查，并对投资项目的实施提供相应的财务安排和支持。被上诉人XXX收取顾问费并占5%的股份，其性质为合伙，既然被上诉人享受该基金项目的收益分红，那么也理应对该项目的风险承担连带责任。其次，XXX作为国有专业银行，在推介投资产品时应当尽到审慎审查义务，利用自身的专业能力对投资产品的合法性进行审查。但是，XXX在没有对“XX”基金项目的真实性及合法性尽到审慎审查义务的情形下向上诉人推荐该基金，存在严重过错。上诉人作为普通民众，基于对XXX作为国有银行的信赖，才购买了该基金。此外，根据XXXX实际控制人黄XX的讯问笔录，“XX”基金项目的成立就是为了代湖南XX公司偿还银行的借款，所筹集的包括上诉人在内的投资款中有1400多万偿还给了XXX，XXX是本案的实际获益者。二、被上诉人中XX系“XX”基金的托管行，在资金的托管过程中存在过失，也应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。被上诉人中XX作为“XX”基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全，并监督基金管理人的投资运作行为。但在本案中，被上诉人并没有对“XX”基金的运作是否合法合规进行审查，在签订财产保管协议后，也没有进行必要的监督，导致包括上诉人在内的所有投资款被非法挪用，造成了上诉人的损失，故中XX在本案中存在重大过错，应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。

XXX对范XX的上诉答辩称：1、范XX提出XX占基金股权5%的股份是没有证据证明的，其购买的这个基金并不是通过XX推荐的，并没有证据证实XX是收取了顾问费用的。2、没有证据证实向范XX募集来的资金偿还了XX的贷款。其他答辩意见同我方上诉状。

中XX对范XX的上诉答辩称：我行对范XX自己承认中信XX没有起什么作用的观点表示认可，但对范XX主张我行有托管责任不予认可，因为我行与湖南XX智源投资管理合伙企业签订的是财产保管协议，在保管申明第三条已明确我行仅对其保管的合伙企业现金财产承担保管责任。我行的保管行为不构成任何的投资承诺，我行不对合伙企业的财产来源和投资经营承担任何责任，从该协议约定来看，没有任何基金托管的合意，一审在没有任何事实依据和法律依据的情况下把我行基于财产保管责任认定为基金托管关系，属于基本认定事实错误。其他意见与我行上诉状一致。

XXX上诉请求:1.撤销一审判决；2.驳回范XX对XXX的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由:一、被上诉人范XX并非通过XX湘江支行员工的推荐而购买“XX基金”，而是被上诉人自己向XX基金员工了解“XX基金”后决定投资的，其投资行为与XX湘江支行无关，一审判决XX湘江支行对被上诉人范XX的损失承担责任没有事实和法律依据。一审法院认为上诉人有对被上诉人的先行推荐行为，没有证据予以证实。本案一审中，上诉人提交了株洲市天元区人民法院(2017)湘0211刑初227号《刑事判决书》,《刑事判决书》已经认定被上诉人的投资不是通过XX推荐的渠道来募集。并且《刑事判决书》第89页摘录的作为证据的XXXX董事长助理姜X的证词，证实被上诉人是姜X发展的客户，而且姜X明确表示被上诉人这个客户来源于伟大基金，公司给予募集金额3%的奖励，姜X只拿了0.5%，返了2.5%给被上诉人。这些证据充分说明被上诉人不是通过上诉人了解或推荐购买的XX基金。二、被上诉人投资XX基金是自己作的决定，与上诉人的行为没有因果关系。被上诉人有较强的经济实力，有基金投资的经历，具有一定经验，其投资时应当知悉合同的相对性，明确知道基金系XXXX发行，与上诉人扯不上任何关系。被上诉人是自己通过充分了解才决定购买的，而被上诉人作为经常投资基金的投资人应当明知《入伙协议》中关于投资收益12%的固定回报的约定违法违规，其主要是由于XX基金高收益的承诺，而忽视了投资本身存在的风险，被上诉人的损失是自身造成，与上诉人没有因果关系。

范XX对XXX的上诉答辩称，XXX是对整个基金提供法律、销售、投资等方面的服务。在基金公司买的时候有XX工作人员在现场。另外，买基金的这些钱有1400多万用于给XX还贷款，所以XX要承担连带赔偿责任。其他与我方上诉状一致。

中XX对XXX的上诉答辩称，1、赞同范XX对XX的诉求，根据顾问协议XX是对基金公司项目承担尽职调查等种种义务，不是XX所述的仅对自己推荐的客户承担相应的责任。2、根据（2016）湘0211刑初172号刑事判决及对基金公司工作人员黄XX的讯问笔录，基金公司非法募集的资金已经有相当多一部分用来偿还XX的贷款。上述事实一审法院未查清，我行主张该部分款项应作为犯罪所得，依法追缴。

中XX上诉请求:1.撤销一审判决关于上诉人与案外人财产保管协议存在基金托管以及监督基金管理人投资运作义务的事实认定。2.撤销一审判决第二项，并判决驳回一审原告对我行的所有诉讼请求;3.被上诉人连带承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、判决书认定事实错误。1、认定上诉人对涉案基金有托管的义务。上诉人是与湖南XX智源投资管理合伙企业(以下简称XX智源)签订的《财产保管协议》(2013年7月26日)，从保管声明第3条的约定来看，上诉人与湖南XX智源投资管理合伙企业发生的仅仅是对合伙企业在上诉人开立的保管账户中存款进行保管的法律关系，没有任何基金托管的合意。2、把财产保管责任与基金运作监督责任混为一谈，强加给上诉人莫须有的审查职责。同样，根据《财产保管协议》约定，上诉人承担财产保管责任，不管是从字面意思还是从保管合同本身条款来看，上述保管责任都不是基金项目合法合规的审查责任和基金投资运作的监督责任，何况《财产保管协议》明确约定上诉人对该资金来源和投资运作没有监督职责不承担任何责任。在此情况下，一审法院未依据任何合同事实依据和法律依据，就把两种不同的法律关系和权利义务混为一谈，强加给上诉人项目审查和基金投资运作监督的义务，属于基本事实认定错误。3、未查清案件基本事实。(1)根据原告提供的转账凭证，原告投资款项进入的账户为XX账户，并没有进入上诉人账户，相关刑事判决书上也明确记载了XXXX募集资金只有部分进入上诉人保管账户，在此情况下上诉人请求法院依法查明XXXX募集的原告款项是否进入上诉人账户，对于未进入上诉人保管账户的募集资金上诉人不应承担责任。(2)在2016湘02**刑初172号刑事判决书第20页以及黄XX的询问笔录中已载明，XX案件非法募集的资金有相当一部分已用来偿还了在银行的贷款(其中有相当一部分是用来归还XX贷款)，此部分款项作为犯罪所得，流向明确，且与本案另一被告密切相关，理应查明进行处理，但一审法院对此不查明不处理，放任被告XX享受犯罪所得，让毫无责任的上诉人来承担该部分赔偿责任，是明显的事实不清责任不分。二、无法律依据。上诉人签订保管协议的时间为2013年，此时国家尚未对私募股权基金进行立法，对私募基金托管人未有明确的强制性法律义务，即使2014年8月21日起施行了《私募投资基金监督管理暂行办法》，但其第十三条第二款的特别规定，该投资审查义务的主体是基金管理人与基金销售人，即XXXX和XXX，责任应由其承担。

范XX对中XX的上诉答辩称，资金还是进入了中信XX的托管账户，刑事案件的鉴定报告及资金流向也显示了。其他与我方上诉状一致。

XXX对中XX的上诉答辩称，1、XX并非涉案基金的销售人。2、中信XX提出黄XX的讯问笔录，我方认为这只是单方面的陈述，并没有其他证据予以佐证募集来的资金用来偿还XX的贷款。3、关于顾问协议第五章顾问费用的收取，这个前提条件是乙方向甲方推荐了投资人和投资项目，XX只是针对自己的投资人和投资项目提供顾问服务，对不是自己推荐的不承担责任。其他与我方上诉状一致。

XXXX未作答辩。

范XX向一审法院起诉请求：1、被告XX基金公司向原告偿还投资款1,000,000元并以此为基数自2014年7月3日起按现行LPR(年利率3.85%)支付利息至实际偿还本金之日止;2.被告XXX、中XX承担连带赔偿责任;3、由被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年12月17日，XX基金公司注册登记，登记的经营范围为股权投资基金项目管理活动、投资项目管理活动及咨询服务，注册资本3.000万元。被告XXX对XX基金公司进行考察后，2013年5月2日，案外人黄XX(刑事案件被告人)代表XX基金公司与XXX签订《顾问协议》。该协议主要约定:由XXX为XX基金公司推介合规的特定投资者和投资项目，对投资项目所涉事项进行尽职调查;XX基金公司向XXX支付募集资金的1.5%作为顾问费;如XXX向XX基金公司推介优质项目,顾问费为推荐项目投资金额的1%;后期XXX向XX基金公司推荐项目，并协助XX基金公司获得股权、期权等投资权益，顾问费为股权、期权等投资权益的收益分红的5%。2013年7月26日,湖南XX智源投资管理合伙企业(甲方)与中XX(乙方)签订《财产保管协议》，约定甲方委托乙方作为甲方合伙企业财产的保管人;由甲方的执行事务合伙人进行本财产的投资运作，乙方负责本财产的保管;乙方的保管行为不构成任何投资承诺，不对甲方合伙企业财产来源和投资经营承担任何责任;甲方在向乙方发送划款指令前，甲方应保证财产保管专户有足额的资金，并提供交易依据，本款所指交易依据包括但不限于合伙企业投资决策文件、甲方与项目方签订的股权交易合同等:乙方对甲方的投资运作及资金划拨行使监督权，发现甲方运作违反法律法规或合作人协议约定时，及时以书面形式通知甲方，要求甲方改正，甲方未按规定及时整改的，乙方有权对其相关指令不予执行并向监督部门报告，由此引起的法律后果由甲方承担;对来自甲方的划款指令书，乙方应立即审慎验证有关内容及印鉴和签名，同时审核划款指令及所附交易依据中载明的投资行为信息是否符合企业文件及本协议中有关投资决策程序、投资范围及比例限制等内容的约定，如发现问题，应及时通知甲方，如果存在问题或问题没有解决，乙方有权不执行甲方的划款指令;保管费为全体合伙人对甲方的认缴出资总额的0.05%，自合伙企业成立之日起开始计算。

2015年6月至9月，案外人黄XX、唐XX、杨X、何X、黄X、姜X先后因涉嫌集资诈骗罪被某某机关刑事拘留。2016年7月26日，邱XX因涉嫌集资诈骗罪被某某机关刑事拘留。经依法审理后，株洲市天元区人民法院于2017年10月17日作出(2016)湘0211刑初172号《刑事判决书》，于2018年9月28日作出(2017)湘0211刑初227号《刑事判决书》，分别认定黄XX、唐XX、杨X、何X、黄X、姜X、邱XX违反国家有关金融管理法规及国家相关政策的规定，以发行基金的名义变相向社会不特定多数人吸收资金，扰乱了国家金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，并责令黄XX、唐XX、杨X、何X、黄X、姜X退赔陈XX、兰XX等集资参与人的损失（其中黄XX、唐XX对4,346.35万元负责，杨X对4,311万元负责，何X对1,711万元负责，黄X对791万元负责，姜X对620万元负责），责令邱XX退赔陈XX、兰XX等集资参与人的损失5,657.952,386万元。

综上所述,依据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一千一百六十五条、第一千一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决:一、限被告株洲XX公司于本判决生效之日起十日内向原告范XX赔偿投资损失757,932元;二、被告中国XX对本判决第一项确定的损失承担40%的补充赔偿责任;被告中XX对本判决第一项确定的损失承担40%的补充赔偿责任;三、驳回原告范XX的其他诉讼请求。本案案件受理费14,952元，由被告株洲XX公司、中国XX、中XX共同承担10,046元，由原告范XX承担4906元。

二审中，双方当事人均未提交证据。

本院对一审采信的证据及认定的事实，予以确认。

本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案的法律事实发生在民法典施行前，适用当时的法律、司法解释。

本案的争议焦点为：范XX、XXX、中XX主观上是否存在过错，对本案损失是否应承担相应责任。分析如下：

一、范XX应对案涉损失承担部分责任。

《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第九十条规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。第九十一条规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是、法律、行政法规另有规定的除外。本案中，XXXX作为案涉“XX股权投资母基金”的管理人，没有向基金业协会履行登记手续，依法不得进行私募基金的募集活动。XXXX违法使用“基金”、“基金管理”字样进行私募基金的募集活动，由此签订的《优先级有限合伙人入伙协议》依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉《优先级有限合伙人入伙协议》无效，因该合同取得的财产，基金发行人XXXX应当予以返还。范XX投资100万元，已经获取回款12.5万元，刑事退赔已经确认支付了117,068元，核减后，XXXX还须返还75.7932万元。此外，关于金融消费者范XX是否应承担相应责任的问题。范XX作为高风险等级金融产品的消费者，其并不是在被告XX湘江支行的工作人员的直接推介下当时就地签单投资，而是自行到发行公司了解情况后，再进行的购买，购买时理应认识到私募基金的风险，对合同对象和案涉基金具备较高的谨慎注意义务。其忽视自身风险，不审核合同相对人的资质和相关宣传推介资料的真实性，签订案涉合同导致投资损失，理应对自己的投资行为承担相应的责任。一审认定范XX所受的实际损失，先由基金发行人XXXX返还，不能返还部分由范XX自行承担20%的责任并无不当。

二、XXX、中XX应对投资者损失承担相应的补充赔偿责任。

《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第九十九条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险负担能力销售不同风险等级的基金产品。《证券投资基金销售管理办法》（中国证券监督管理委员会第91号令）第五十九条规定，基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。本案中，虽然范XX并不是在XXX的工作人员的直接推介下当时就地签单投资，但经庭审查明，XXX作为国有专业银行对范XX存在先行推荐行为，范XX作为普通民众，其基于对XXX的信赖利益，才会有进一步了解和投资的意愿，XXX的成规模推介和宣传，对范XX作出投资入伙协议决定起到了相当的作用力和影响力。此外，XXX没有提供证据证明对基金发行人和担保人进行了尽职调查，或对案涉基金建立了风险评估及相应管理制度，对XXXX的基金管理人资格和案涉基金的宣传资料未进行核实的情况下，径行销售案涉基金，违反了诚信原则，违反了基金销售机构的适当性义务，给投资者造成损害，应当依法承担赔偿责任。

其次，《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第三十七条第十项规定，基金托管人应当按照规定监督基金管理人的投资运作；第三十八条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。本案中，XXXX为募集基金向中XX提出申请，XXXX填写的业务申请表名为“中XX资产托管业务申请表”，申请表中明确项目名称为“XX股权投资母基金”，项目类型为“股权投资基金”。故中XX系案涉基金的托管人，虽然双方签订的合同名为《财产保管协议》，但实际系案涉基金的托管协议。中XX应依照法律法规的规定和托管协议的约定履行托管义务。中XX作为案涉基金托管银行，对XXXX基金管理人资格不作审查，便接受委托托管私募基金；在履行基金托管职责过程中，案涉基金入伙XXX和中元XX时，没有证据显示XXX和中元XX系国内优质股权私募基金，XXXX发出的投资指令违反了合伙人协议的约定，中XX应当拒绝划款并向监管部门报告。中XX对XXX和中元XX是否系国内优质股权私募基金未做审查，仅审核入伙协议书、风险提示书和划款指令就划转资金，导致募集资金流出，与投资人发生的损失存在因果关系。中XX违反法律规定和合同约定，未尽到基金托管人的审慎监管义务，存在明显过错，依法应当对投资人的损失承担相应的赔偿责任。XX智源为发行私募基金而签订《财产保管协议》，案涉《财产保管协议》亦系为第三人（投资者）利益签订的合同，中XX不审慎履行托管职责，应向投资者承担相应的违约责任。中XX声称与范XX不存在合同关系，故不应承担案涉责任于法无据，不予支持。

XXX的销售行为和中XX的托管行为相互独立，故各自对自己的行为承担相应责任。范XX投入资金100万元，除去刑事退赔程序中退赔的部分后，XXXX应当承担返还责任。对XXXX不能返还的部分，由XXX和中XX赔偿。关于XXX和中XX具体承担责任的范围和大小，一审根据双方的主观过错、行为性质、对投资者损失造成的原因力大小等因素，酌情确定XXX承担40%的补充赔偿责任，中XX承担40%的补充赔偿责任并无不妥，应予维持。XXX与中XX否认自己的销售行与托管行地位与事实不符，本院不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15028元，由上诉人范XX负担3332元，上诉人中国XX负担5848元，上诉人中XX负担5848元。

本判决为终审判决。

审判长　　阳

审判员　　李

审判员　　李　

二〇二一年十二月八日

书记员　　敖