劳动者与用人单位签订放弃社保承诺书的效力问题

实践中，用人单位为降低用工成本，通常会以“试用期通过后才能交社保”、“不交社保但会发补贴”等理由不为劳动者缴纳社会保险，劳动者则是基于自身工作时间的不确定性，或基于减少个人缴交部分的负担以直接领取用人单位的额外福利等各种因素考虑，自愿选择不参与社会保险。而双方为了规避风险，通常会签订一份类似“放弃社保承诺书”的协议：

放弃社保承诺书

本人***，因个人原因主动放弃**公司为本人缴纳社会保险的权利，并要求**公司每月另行支付*元作为本人的基本社会保险福利补助。本人在此承诺：

1、放弃参加社会保险而引起的一切法律责任由本人承担；

2、在职期间及离职以后不再要求公司为本人补办上述保险，也不会通过政府部门及司法机关实施对公司不利的行为；

3、如有违背以上承诺的行为，将一次性全额退还**公司已发放的基本社会保险福利补助，并承担**公司由此造成的一切损失。

承诺人：***

*年*月*日

根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同并要求经济补偿。那么，在劳动者作出放弃社保承诺后，是否可以反悔并要求用人单位缴纳社会保险？是否还能以用人单位未依法缴纳社保为由提出解除劳动合同并要求经济补偿？劳动者受工伤的，是否还能直接要求用人单位承担支付工伤保险待遇费用的责任？

一、劳动者可以再要求用人单位为其缴纳、补缴社会保险；劳动者受工伤的，仍由应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位承担工伤保险责任

根据《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，或违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或部分无效。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

笔者认为，社会保险费的缴纳具有法定性和强制性，当事人不能通过约定或者其他方式自行变更或者排除。即使用人单位与劳动者之间存在补贴的约定或劳动者书面承诺放弃参加社会保险，因不符合法律规定，均属无效，劳动者可以重又要求用人单位为其缴纳、补缴社会保险；劳动者受工伤的，仍应由用人单位承担工伤保险责任。但之前已经支付给劳动者的社保补贴，劳动者应当予以返还。

二、劳动者可以以“用人单位未依法缴纳社会保险”为由解除劳动合同，但可能不支持关于经济补偿的主张

实务中对于劳动者自愿放弃社会保险并主张解除劳动合同、要求经济补偿的，各地做法不一。

观点一：坚决支持经济补偿，如北京、四川

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发<审理劳动争议案件法律适用问题的解答>的通知》

25.劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
　　依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

《四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要>的通知》

16.用人单位以劳动者承诺放弃社会保险或者双方约定不缴纳社会保险为由，主张在解除或终止劳动合同时不支付经济补偿金的，不予支持。但因劳动者在其他单位名下缴纳社会保险导致用人单位无法缴纳社会保险的除外。

观点二：坚决不支持经济补偿，如浙江、江苏

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》

六、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持？
　　答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

《江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件的指导意见>的通知》 

第十六条　因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

观点三：给予用人单位改错合理期限后可支持经济补偿，如深圳

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。

如前所述，劳动者与用人单位关于自愿放弃社会保险的承诺无效，但缴纳社会保险不仅涉及劳资双方的义务，更关乎劳动者个人的权利，劳动者自愿放弃社会保险属劳动者对其自身当前利益最大化的选择，也无法过分苛责用人单位。因此，对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而劳动者主张解除劳动合同并要求经济补偿的，深圳市大多会审查劳动者是否向用人单位提出缴纳社会保险的要求、是否给予用人单位一定期限的改错机会。笔者认为，该指引对于劳动者承诺放弃社会保险后反悔涉及的相关问题，同样适用。

综上，笔者认为，缴纳社会保险既有“公”的责任，也含“私”的利益。

依法缴纳社会保险是劳资双方的法定义务，不得协议或单方承诺排除，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以再要求用人单位缴纳、补缴，社会保险相关部门亦有权对用人单位未依法缴纳社会保险的行为予以行政处罚。但是，依法缴纳社会保险涉及的经济补偿关乎劳动者的自身利益，如劳动者从自愿放弃社会保险中已经获益，又支持其以用人单位未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同的经济补偿，有违诚实信用原则，亦不利于社会更大范围的劳动关系的良好运行。

建议已承诺放弃社会保险的劳动者先与用人单位协商，给用人单位一定期限补缴，再考量是否适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条与用人单位解除劳动合同并主张经济补偿。建议用人单位及时为劳动者缴纳社会保险，避免额外承担经济补偿，或因劳动者受工伤额外承担工伤保险责任。