“长期两不找”法律关系的认定和相关纠纷实务解读

“长期两不找”法律关系的认定和相关纠纷实务解读 

一、何谓“长期两不找”？

“长期两不找”是指劳动者离开用人单位后，用人单位和劳动者未正式解除劳动合同/劳动关系或没有明确是否已解除劳动合同/劳动关系的书面证明材料，但是双方事实上已经长期互不履行劳动合同的主要内容，劳动者不再向用人单位提供劳动，履行义务，用人单位也不再给劳动者发放工资福利，代扣代缴社会保险、住房公积金等的一种事实行为。

特别提示：

如果是用人单位有计划、有安排或双方经协商一致后，对劳动者进行一定时期的待岗/停岗，并支付劳动者待岗期间的生活费及代扣代缴社会保险、住房公积金的，此种情况下双方对劳动关系是否存续，有着明确的认知，劳动者随时准备按照企业生产经营安排重新回岗上班，则与“长期两不找”有着明显的区别，不属于“长期两不找”的范畴。“长期两不找”突出的一个是“长期性”，另一个强调的则是“两不”，即互不履行权利与义务的对等行为。

“长期两不找”并非是一个法律上的概念，可谓之为民间对相关劳动法律、法规和操作实务经提炼后，形成的一个约定俗成的通俗称谓。但是因“长期两不找”引发的劳动争议案件并不少见，常见的纠纷类型主要有：（1）劳动者要求确认“长期两不找”期间双方存在劳动关系；（2）劳动者要求用人单位支付“长期两不找”期间的工资福利或生活费，缴纳社会保险；（3）劳动者以用人单位在“长期两不找”期间未支付工资福利等为由，提出解除劳动合同或劳动关系，并要求支付经济补偿。而用人单位通常以劳动者离开时双方劳动合同（或劳动关系）已事实上解除，双方已互不负有劳动法上的权利义务关系为由进行抗辩。

二、“长期两不找”产生的情形

“长期两不找”产生的情形可归结为以下几种：

（1）历史原因，因“下海”“停薪留职”等政策因素历史原因造成的虽已离开用人单位但却保留着劳动关系的。 

“下海”与改革开放相伴相随，起自改革开放初期，即20世纪80代，繁盛于1992年邓小平同志南巡讲话“胆子要大一点，步子要快一点”，随着市场经济的发展与繁荣，思想意识的解放，许多人不满足于现状，转而经商，谓之：下海。

“下”字本有屈就的意思，下海的许多人原本是政府机关人员，他们放弃有保障的就业体系而从事风险较大的商业行为，这也说明是一种勇气。人们对商人从事的行业有“商场”“商海”之称，故而下海这个说法沿用至今而不衰。

“下海”原指出海；戏剧界中，非职业演员（票友）转为职业演员；充当娼妓，妓女第一次接客伴宿。90年代，指国营企业、机关干部职工辞职或停薪留职（停发薪水，保留工作岗位），从事商业经营、投资办厂的活动。现在泛指放弃原来的工作而经商。

（2）用人单位经营困难改革/改制“下岗”的。 

劳动者因用人单位经营困难、改革/改制导致的长期停产，给员工放“病假休”“待岗”“下岗”等措施导致离开用人单位的。

“下岗”原指人或物从原有的岗位撤换掉。现多是对劳动者下岗的简称，是劳动力长期供大于求造成的一种客观现象。下岗是中国劳动力长期供大于求的一种客观反映，其历史根源在于以往计划经济时期实行的统包统分的就业制度。是重复建设、盲目建设的直接后果，是企业经营机制深层次矛盾的突出反映。是科学技术进步和经济发展的必然趋势。

（3）用人单位涉嫌违法解除劳动关系，皆未履行法定解除程序的。 

简单粗暴地辞退面谈，都是在给公司埋雷！

用人单位简单粗暴涉嫌的违法解除劳动合同情形，或劳动者对解除行为持有异议未配合办理离职手续，用人单位亦未履行法定的解除程序的。

（4）生产性、季节性放长假，劳动者已另寻出路但未办理离职手续的。

部分生产性企业，突击性、季节性作业的特点比较突出，在一个生产或季节周期结束后，劳动者往往另寻出路，但未办理离职手续的。

（5）劳动者已离职，但未办理或未保留正常离职手续导致解除不明的。

用人单位人事管理混乱，劳动合同解除后，对离职员工未办理离职手续或保留解除劳动关系书面证据的，劳动者拒不配合办理离职手续或不辞而别，用人单位未履行通知或告知义务的；

严格来讲，第（3）、（4）、（5）种情况下，劳动者与用人单位双方通常对解除劳动合同/劳动关系这一事实是明知的且并无异议。只是在后来产生纠纷时，劳动者为达到其仲裁/诉讼的目的，“坚持”称双方劳动合同/劳动关系并未解除，而用人单位也未能提供证据证明双方劳动合同/劳动关系已解除，部分法院往往以“用人单位无证据证明双方劳动关系已经解除”为由认定双方在此期间存在劳动关系，进而支持劳动者要求工资福利等诉求。

三、“长期两不找”期间双方是否存在劳动关系。

关于“长期两不找”期间双方是否存在劳动关系的问题，争议颇大，司法实践中存在以下几种不同观点：

1、双方仍然存在劳动关系，强调的是一种法律行为。

劳动合同/劳动关系一直持续，劳动者有权主张工资福利等。理由是，劳动关系既然是依法建立，也应当依法解除，因为劳动关系一旦建立，双方的劳动关系即是一种持续稳定的状态，且我国劳动法律并无劳动关系自生自灭的规定，劳动者虽然未给用人单位提供劳动，但并无证据证明一方/双方作出了解除劳动关系的意思表示。劳动争议案件实行举证责任倒置，在没有充分证据证明劳动关系已经解除的情况下，用人单位应当承担不利后果。

2、双方的劳动关系已经解除，强调的是一种事实行为。

劳动合同/劳动关系已自劳动者离开用人单位之日事实解除。理由是，劳动者离开用人单位后，未再回用人单位工作，未向用人单位提供劳动，用人单位也未再对劳动者进行劳动管理和支付报酬，双方事实上已不存在劳动权利义务关系，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不能认定双方在此期间仍然存在劳动关系。另外，从劳动者离开用人单位后未主张工作和工资待遇的表现来看，也说明该劳动者内心亦是认可双方劳动关系已经解除的事实。用人单位解除劳动合同的形式可以多种多样，可以是不向劳动者发放工资、口头辞退、不向劳动者发出解除劳动合同书面通知等形式。同时，忽视劳动者“不辞而别”的现状，一味地苛求用人单位履行法定解除程序是不现实的，也是不公平的。

附：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

3、劳动关系处于中止状态，强调的是一种事实上的状态。

劳动合同/劳动关系处于中止状态，双方劳动关系并未解除或终止。理由是，劳动法规定，用人单位如果要解除劳动关系，必须以明示的方式为之，即通过书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式为之。故用人单位没有履行法定程序解除劳动合同的，虽然劳动者没有提供劳动，但双方的劳动关系并不当然解除。将劳动者离开用人单位之日，作为认定双方事实上劳动合同解除的客观依据，虽然在情理上能够自圆其说，但是无法律依据。因此，将劳动者离开用人单位之日至劳动者提出解除劳动合同的意思表示到达用人单位之日期间，为双方之间劳动关系处于中止状态，较为适宜。

笔者认为，上述观点均失之偏颇，对于“长期两不找”期间双方是否存在劳动关系，不能一概而论，应当具体情况具体分析。

①.结合上述“长期两不找”情形的第（1）、（2）种，即“下海”“停职留薪”等历史原因，用人单位经营困难改革/改制导致的长期停产、给员工放“长病假”“待岗”“下岗”等原因，属于劳动关系中止。

劳动合同中止是指劳动合同存续期间，由于某些因素导致劳动关系主体双方主要权利义务在一定时期内暂时停止行使和履行，待中止期限届满后，又恢复到以前的正常状态。

从时间来看，劳动合同中止的条件，一般有以下几种情形：[1]劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止根据《兵役法》第56条和《退伍义务兵安置条例》第11条的规定，入伍前原是用人单位正式职工的，退伍后原则上回原单位复工复职。[2]劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。根据《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》第28条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间的劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。如果劳动者被判犯罪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，且不支付经济补偿金。[3]用人单位与劳动者中的一方因不可抗力等原因不能履行劳动合同的，另一方可以根据具体的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。如用人单位停产、转产、机构调整、联营，其有关停产、转产、改制、机构调整、联营的期限可以作为劳动合同中止的条件。再如劳动者意外失踪的，也可以作为劳动合同中止的条件，因为劳动者意外失踪并不必然导致劳动合同的终止，只有当劳动者因下落不明被人民法院宣告死亡后，劳动合同才终止。[4]用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。

需要注意的是，双方在《劳动法》实施（即1995年1月）以前建立用人关系，且劳动者在企业改制前已经离开原用人单位，因为当时的用人单位没有独立的用人决策权，现行法律、法规难以衡量当时双方的关系性质，需要按当时的国家政策或法规处理。

②.第（3）种情形，即用人单位涉嫌违法解除劳动关系，皆未履行法定的解除手续等原因，属于劳动关系待定状态，如果劳动者要求赔偿金,未主张恢复劳动关系，应认定为劳动者认可劳动关系已经自违法解除之日事实解除，如果劳动者要求继续履行劳动合同，则应当认定劳动关系一直处于持续之中。

《劳动合同法》第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。    

此处的劳动关系待定，指双方的劳动关系是否仍然存续，需要以劳动争议仲裁机构或人民法院生效裁判进行评判，在评判之前尚处于待定的一种不确定状态，即以一个事实来确定另一个事实。此与劳动合同效力待定不同，劳动合同效力待定是指双方签订的劳动合同是否有效的问题，根据《劳动法》第18条的规定，违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同都是无效劳动合同。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认，《劳动合同法》第26条第2款规定：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动争议仲裁机构或人民法院应当通过仲裁程序或诉讼程序，以裁决或判决的形式确认劳动合同无效。

③.第（4）、（5）、即生产性、季节性放长假，劳动者已另寻出路的，劳动者已离职但未办理正常离职手续导致的解除不明的，因为劳动者与用人单位长期已互不履行或存在相互间的权利义务关系，双方的劳动关系已经失去了存在的基础，应视为双方已经解除劳动关系，虽然此种解除行为在程序性有所瑕疵和证据缺失。但如果用人单位在此种“两不找”情形期间为劳动者缴纳了社会保险并/或发放了“生活费”，在未办理正常离职手续导致的解除不明，且用人单位无其他反证的情况之下，可以认定在此期间双方仍存在劳动关系，且不以劳动者是否重新就业即与其他用人单位建立劳动关系为必然判断是否已解除劳动关系之条件，劳动法层面原则上皆不禁止双重劳动关系的建立，仅为特定条件下可作为新用人单位解除与劳动者劳动关系的法定条件出现。

四、“长期两不找”期间的工资福利、社保待遇等应否支付，劳动关系可否继续。

司法实践中，对于“长期两不找”期间的工资福利、社保待遇等应否支付的问题，也应当区分具体情况：

1、对于“长期两不找”情形的第（1）、（2）种，即历史原因，造成的“下海”“停职留薪”，企业改革/改制“下岗”等，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，劳动者没有提供劳动，用人单位没有向劳动者支付工资、福利和社会保障等劳动报酬的对等义务。中止期间也应在计算工龄、经济补偿、赔偿金等时予以扣除。如果此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方不同意解除而申请仲裁或诉讼的，如果经审查发现继续履行劳动合同的基础已不存在，应当裁决解除劳动合同；如果客观基础可以继续履行，则应当裁决继续履行劳动合同。

2、对于“长期两不找”情形的第（3）种，用人单位涉嫌违法解除劳动关系，皆未履行法定的解除程序的。如果劳动者在一年内要求继续履行劳动合同，可以同时要求用人单位赔偿自解除劳动合同之日起至劳动关系恢复时止本人的劳动报酬、补缴社会保险费等损失，但用人单位能够证明劳动者在此期间已在他处工作取得报酬的，所得收入应从用人单位支付的劳动报酬中扣除；如果劳动者不要求恢复劳动关系，可以要求用人单位支付相当于经济补偿两倍的赔偿金。

3、对于“长期两不找”情形的第（4）、（5）种，如果可以查明劳动关系事实上已经解除的，用人单位当然无需再向劳动者支付工资福利等；如果无法证明双方劳动关系属于何种情形、解除与否，但劳动者和用人单位中间确实处于长期两不找状态的，可以参照第（1）、（2）种，中止履行的处理思路。

应当注意的是劳动者主张“长期两不找”期间的工资福利、社保待遇等事由，其提出权利主张的基础是确认双方存在劳动关系，那么确认劳动关系是否应当适用一年的劳动仲裁时效呢？各方认识及司法实践中存在适用与不适用两种截然不同的观点。一种观点认为应适用劳动争议仲裁1年的时效规定，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 第一款【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但此规定过于笼统，于是在具体实务中个别地区亦作出了具体细化和明确的阐释，如四川省高院和四川省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《川高法[2020]39号》关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要，第1条：“劳动关系确认属于劳动争议的受案范围，应当适用劳动争议申请仲裁时效为一年的规定”。另一种观点认为不应适用一年的劳动仲裁时效，笔者认同此种观点，因为确认劳动关系之诉，是对双方关系状态一种事实行为与否的确认，从民事诉权类型划分而言，系确认之诉，属于物权的范畴，而非其他金钱支付类的给付之诉，属于债权的范畴，确认之诉当不受诉讼时效的限制，同理亦不受申请仲裁的时效期间为1 年的限制，认为确认劳动关系应受1年申请仲裁时效的限制，是混淆了物权与债权的区别与不同特征。同时在确认劳动关系仲裁或诉讼中适用1年仲裁时效，会造成实践中简单粗暴的“一票否决”“一棍子打倒”做法，案件未进入实体审查/审理，即被驳倒“清退出场”，极不利于劳资关系的和谐健康发展和妥为处理，使得大量因历史原因造成的“长期两不找”人员的合法权益无法有效得以保障，甚至于补缴社保保险、办理正常的离退休手续皆因此而受阻，实为不当。 

江苏省典型案例

林**诉中国工商银行股份有限公司**支行确认劳动关系纠纷案《（2014）东民初字第1529号》

案情概述

原告林**于1987年12月从部队退伍被安排至被告中国工商银行股份有限公司**支行工作，先后任守库员、出纳、会计等。1998年11月29日，原、被告签订《劳动合同书》，合同期限自1998年11月30日起至1999年12月31日止。合同期满后，双方未续签劳动合同。1997年-1999年期间，原告办理了停薪留职。在此期间，被告不发放原告的工资，对于原告的养老等各项社会保险，属于单位缴纳的部分由被告单位缴纳，属于原告个人负担的部分由原告交给被告单位后，由被告单位代缴。另：2000年7月31日，中国**苏省分行颁发工银苏*（2000）244号《关于印发〈中国**苏省分行员工自谋职业实施细则〉的通知》的文件，该细则第五条规定，员工自愿办理自谋职业时，应向所在行人事部门递交书面申请，并填写《中**银行员工自谋职业审批表》，所在行人事部门对员工递交的申请进行认真审核，对审核同意的逐级上报，由省分行按规定审批。第七条规定，经省分行审批同意的，在结清自谋职业员工与我行债权债务关系后，所在行人事部门为申请人办理自谋职业手续：1、根据劳动合同制的有关规定，解除申请人的劳动合同，明确补偿金数额计算方法及其它事项；2、所在行人事部门应在规定的期限内将自谋职业人员的档案和各项社会保险关系移交当地劳动就业中心。第十条规定，补偿金标准为：（1）工作年限每满1年（周年，对年不对月），发放2500元补偿金；（2）一次性支付协议期间剩余月份的基本生活费；（3）支付安置费1万元。原告停薪留职期满后与另一名职工肖**向被告提出自谋职业申请，2000年9月29日，被告经上报中**银行盐城市分行、中国**苏省分行逐级审批同意后，根据上述实施细则的规定，于2000年12月26日向原告发出通知“在扣除借款后发放补偿金”。后原告实际领取补偿金78096元。但原、被告之间未办理解除劳动关系的书面手续。2014年9月25日，原告林宏卫向被告提交取消停薪留职、恢复工作的申请报告被拒绝后，于2014年11月3日向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年11月19日以超过一年的仲裁时效为由作出不予受理通知书。现原告诉至本院，要求确认从停薪留职起至今与被告之间存在劳动关系。

法院判决

本案原告长期未为被告单位提供劳动，被告单位虽未与原告办理解除劳动关系手续，但原、被告双方之间自2001年起至今“长期两不找”，劳动关系处于中止履行状态，双方之间不存在劳动法上的权利义务关系。另原告在2000年12月离开被告单位自谋职业时，领取了相应补偿金后，就知道或应当知道与被告单位已不存在劳动法上的权利义务关系，原告于2014年11月才向劳动部门申请仲裁，已超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效，故原告要求确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。