小鹿律师说“劳动法”—— 现代商业运作模式下的保密协议和竞业禁止协议之理解与运用

小鹿律师说“劳动法”——现代商业运作模式下的保密协议和竞业禁止协议之理解与运用

关键词：保密义务，竞业禁止，违约责任

（一）法条规定及法理释义

一、中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
  对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[释义] 

一、保密义务之类别与特征。

1、商业秘密：根据《反不正当竞争法》第10条第3款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。

2、与知识产权相关的保密事项，指除知识产权（专利权、商标权、署作权等）之外与之相关联的技术信息和经营信息。

3、商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、署作权等）相比，有以下特点：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。

二、保密协议与竞业禁止协议的区别，保密协议之价值意义。

《劳动合同法》第23条第1款和第2款分别对用人单位可以与劳动者约定保密协议和竞业限制协议作出规定。实践中，出于保护本单位的商业秘密，用人单位一般会与劳动者同时签订保密协议和竞业禁止协议，由于保密协议和竞业协议的目的都在于保护用人单位的商业秘密，劳动合同法又在同一法条中对二者进行规定，因此很容易使人识认为二者就是一回事。实务中，应掌握二者的区别，厘清各自的法律救济途径。

1、保密义务法定，竞业禁止从约定。

保密义务背后的法理，是基于劳动者对于雇主的忠诚的义务。劳动关系本身就有很强的人身属性，所谓食君之禄，忠君之事，保守商业秘密本身就是履行忠诚义务的一种形式。当然并不是说约定了保守商业秘密就应该保密，没约定保守商业秘密就不该保密（因为侵犯商业秘密本身就是一种违法侵权行为），二者是侵权责任与违约责任的关系，同时通过约定将需要保密的事项罗列清楚，以便于明确权利义务，便于执行。

本条第二款规定的是竞业限制。竞业限制就是，可以和负有保密义务的劳动者约定，离职后，该劳动者在一定期限内，最长两年内，不得从事与原单位有竞争关系的同类业务——这不是法定义务，而只是一个约定义务，基于双方自愿约定而产生，无约定则无义务。

2、生效要件不同。

竞业禁止协议以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效要件，否则竞业禁止协议对劳动者不发生法律效力。而保密协议因保密义务的法定性，故其生效并不以用人单位支付经济补偿金为要件，自双方达成意思一致并签字或盖章后生效。同时，保密义务的存在没有期限的限制，只要作为保密协议对象的商业秘密存在，保密义务就一直存在。

3、权利行使途径不同。

劳动者违反保密协议和竞业禁止协议，构成责任竞合，如果用人单位以劳动者的行为违反劳动合同约定的义务提起违约之诉，则按劳动争议案件审理；如用人单位对劳动者的行为提起商业秘密侵权、不正当竞争之诉，则按普通民事案件审理。

4、订立书面保密协议的意义。

在劳动分工高度细化的今天，法律层面无法包罗一切商业秘密和与知识产权相关的保密事项，只能是从法理和相关法条中进行通常意义上的认定，为避免理解和适用中之争议，通过约定将需要保密的事项进行罗列，明确双方的权利义务，并明晰竞业禁止的行业、服务或同类产品的经营等具有现实的积极意义，符合市场经济契约精神之原则。 

三、既然已有保密协议，那约定竞业限制的意义又在哪里？ 

举例说明：

比如你作为可口可乐的高管，接触到了可口可乐的配方（这当然是商业秘密），那不管离职在职，当然都是都要保密的，如果你离职后故意泄露商业秘密，当然就是违法侵权行为，甚至有可能构成犯罪。可是，保密义务毕竟是一种偏于消极的禁止性措施，因为它只要求你保守商业秘密，不作别的限定。试想如果你是可口可乐的CEO，面对这个已经接触到了可口可乐的配方、又想要离职的高管，怎么做才更安全呢？竞业限制给出的答案是：一定时间内禁止你在别的地方从事与生产、销售可乐相关的工作。禁止你与可口可乐在同一领域展开竞争，以此来避免你有意无意地触犯到自己的商业秘密，从而消除原用人单位的不安和危机感。相对于静态的保密义务而言，竞业限制是一种“主动出击”的手段。

竞业限制虽然可以更好地帮原用人单位规避泄密风险和竞争风险，但是在劳动分工高度细化的今天，禁止劳动者离职后进入一个甚至数个有竞争关系的行业，将大大遏制劳动者发挥其知识储备与专业特长，明显侵害了劳动者的择业自由权，所以本条第二款规定，竞业限制必须有偿，用人单位只要和劳动者约定了竞业限制，在解除或者终止劳动合同后，就必须在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。与此同时，劳动者领了经济补偿之后，也应当遵守竞业限制的规定，如果违反竞业限制约定的，则应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

[释义]

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，本条在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制：

1.竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企业也无力承受给每人一份经济补偿金。

2.竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行，要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

3.约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，最重要的是不能夸大商业秘密的范围，劳动者承担义务的范围被无限制地扩张会损害劳动者的合法权益。 

4.在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的竞业限制期限不得超过2年。

延伸问题：

有观点认为竞业限制期限仅指《劳动合同法》第24条第2款规定的“在解除或者终止劳动合同后”的期限，并不包括劳动关系存续期间。劳动关系存续时劳动者负有更高程度的忠诚义务，劳动者违背忠诚义务给用人单位造成损害的，用人单位可依据规章制度解除劳动关系等进行处罚，并可以依法要求劳动者赔偿侵犯商业秘密或者致使用人单位丧失某种竞争优势所造成的损失。

我们认为，根据《劳动合同法》第24条第2款的规定，并不能推导出竞业限制不包括劳动关系存续期间这一结论，该条款仅限定“在解除或者终止劳动合同后”的竞业限制最长期限；同时，《劳动合同法》第23条规定，双方可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，也未明确将劳动合同期限排除在竞业限制期限之外。竞业限制期限由劳动者与用人单位根据实际情况进行约定，可以包括劳动关系存续期间，防止劳动者在此期间与其他用人单位建立双重劳动关系或者劳务关系；如果劳动者在入职前与用人单位协商过程中接触到用人单位的商业秘密，双方甚至可以约定将竞业限制期限扩展至劳动者入职的准备期间。劳动者在劳动关系存续期间违反竞业限制义务，用人单位可以向劳动者主张违约金时，并不影响用人单位与其解除劳动关系等处罚措施的行使，更好地保护用人单位的权益。需要指出的是，竞业限制期限如果包括劳动关系存续期间的，要结合劳动者的岗位特征、双方是否为非全日制用工关系等因素，衡量劳动关系存续期间对劳动者就业权的限制程度，约定竞业限制补偿金的具体数额。

二、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)

现行有效法释〔2020〕26号

第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
  前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 

第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

  在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

［说明］

由于竞业限制条款只是对劳动者就业权的单方面限制，因此，用人单位在竞业限制期限届满前有权根据单位的具体情况决定是否解除竞业限制。如果用人单位已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。 

第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

[附加说明]

  如果劳动合同因可归责于用人单位的原因解除，则用人单位无权再要求劳动者履行离职后竞业限制的义务，即约定达成之后合同义务。因此，用人单位违法解除劳动合同或者劳动者依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的，应该定双方约定的竞业限制条款失效。

高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

失效 法释〔2001〕14号

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)

失效法释〔2006〕6号

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)

失效 法释〔2010〕12号 

原法律条文：

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)  

失效法释〔2013〕4号

第六条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
  前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条　在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
  在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条　劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。