本案被告人被指控犯诈骗罪，李灵刚律师接受本案被告人程某某父亲的委托并经被告人本人同意，作为其一审及二审诉讼阶段的辩护人。

一、一审诉讼阶段：

（一）案情简介：

2018年9月，被告人李某某、程某某为骗取他人财物共同预谋成立某公司，由李某某任公司法定代表人执行董事兼总经理，负责公司现场管理，程某某为公司实际控制人，全面负责公司各项事务，被告人申某为公司财务人员，负责公司账务收支。公司住所地为陕西省西安市高新区，公司经营范围为陶瓷制品、木制品、古玩古董的鉴定、销售及修复；工艺美术品的评估、拍卖；工艺美术品、珠宝首饰、玉器翡翠的销售及修复；艺术品的登记、鉴定等。公司成立后，被告人田某、邱某、樊某、王某、胡某先后通过招聘进入公司，并担任公司业务员，后程某某任命田某、邱某为业务组长，田某组下设组员樊某、王某、胡某。

2019年6月，黄某某（另案处理）来到某公司任运营负责人，全面负责公司客户发展事宜。在黄某某的建议下，公司更名为某某公司。公司自成立之初的经营模式即由程某某联系网站制作公司搜索链接，谎称公司有拍卖文物的渠道，有文物拍卖意向的客户通过在网络上搜索与拍卖文物相关的关键词链接至涉案公司，程某某将客户进入公司链接后所留联系方式发送至业务员，由业务员自行联系客户，业务员宣称可将客户的藏品送至北京某国际拍卖有限公司等国内知名拍卖公司或送至香港、澳门、台湾、英国、迪拜等国内外各地拍卖，客户通过邮寄或将藏品携带至涉案公司，由黄某某对客户藏品进行虚假“鉴定”后虚高估价，骗取客户信任，后业务员代表公司与其各自发展的客户签订委托服务协议，并以此为由收取客户价格不等的服务费、会员费，业务员从中获取提成，业务组长可同时获得其组内业务员发展客户的相应提成。在部分客户向涉案被告人询问拍卖进展时，被告人程某某拼接制作虚假拍卖视频，要求业务员向相应客户发送。2019年8月初黄某某离职后，由田某、邱某分别负责其本人及其组员发展的客户的藏品估价工作。2019年8月5日，涉案公司以虚假拍卖为由收取客户服务费一事被媒体（都市快报）曝光，后该公司停业。2019年9月，程某某、李某某更换公司地址，在西安市高新区成立另一公司，原公司员工前往新办公地址继续开展与先前完全相同的经营业务，各被告人的分工、负责的工作内容亦无变化。

2019年9月19日，被告人李某某被抓获，次日，被告人李某某带领民警抓获其他七名被告人。

（二）律师辩护意见：

第一、辩护人对于公诉机关指控被告人程某某的基本犯罪事实无异议，其本人亦无异议，但对公诉机关指控被告人犯诈骗罪存在异议，辩护人认为被告人程某某的行为构成合同诈骗罪，理由如下：

根据《中华人民共和国刑法》第224条“【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（最高人民法院审判委员会第853会议讨通过）》：“二、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节子以考虑。行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1虚构主体；2冒用他人名义；3 使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。”可知，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额较大的行为。其构成要件为：1.客体：国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权；2.主体：个人或单位均可构成；3.客观方面：表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为；4.主观方面表现为直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的。

而且从本质上看，合同诈骗罪是一种具体的诈骗犯罪，其与诈骗罪是特殊与一般的关系，它们的区别主要表现在以下几个方面：1.侵犯的客体不同：诈骗罪只侵犯财产所有权，是单一客体，而本罪既侵犯他人的财产权利，同时又侵犯合同行为管理制度；2.犯罪客观方面表现不尽相同：诈骗罪可以表现为虚构任何事实或隐瞒真相，以骗取财物；本罪只是在经济合同的签订、履行过程中，因而欺诈手段有特定范围的特殊性；3.与诈骗罪属于法条竞合，应当遵循特别法优于一般法的原则。

在本案中，被告人程某某以非法占有为目的，通过建立公司，在明知没有履行合同的能力即没有拍卖资质的情况下，采取欺骗手段与被害人签订服务合同，从而骗取被害人的服务费，该行为不仅侵害了被害人的财产所有权，更是对拍卖市场交易秩序及经济合同管理秩序的侵害，而且其欺诈手段也存在特殊性，是通过签订合同的方式进行诈骗，所以无论从诈骗行为的特殊性，还是侵犯的法益等方面而言，被告人程某某的行为都应当认定为合同诈骗罪。

第二、辩护人认为被告人程某某的行为构成合同诈骗罪，即使法院认定被告人程某某应当对该50余万元承担责任，也是数额巨大，应当在3年以上10年以下进行量刑，且辩护人认为被告人程某某还存在以下法定或酌定的从轻、减轻处罚情节。理由如下：

1、被告人程某某当庭自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”及《陕西省高级人民法院<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则(试行)》中“(二)酌情量刑情节 13、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。”

本案中，被告人程某某当庭自愿认罪，其已经深刻认识到自己犯下的严重错误，能够深深的反思自己，也认识到自己的行为给家人、社会、受害人带来的严重后果，有改过自新、重新做人的良好愿望，恳请贵院在对被告人程某某量刑时酌情予以从宽处罚。

2、程某某能主动退赔款项共计260330元。

《陕西省高级人民法院<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则(试行)》“(二)酌情量刑情节中14.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔数额及主动程度等情况确定从宽的幅度，(5)主动退赃、退赔的，一般适用从宽幅度的上限；被主动退赔的，一般适用从宽幅度的下限。”

本案中，被告人程某某积极主动联系办案机关和家属进行退赔，主动退赔15位被害人款项共计260330元，对于该15名被害人均是足额退赔曾收取的服务费，弥补了近半数人的全部经济损失，退赔数额超过共同犯罪总额的一半，从上述行为，可以看出被告人程某某已经认识到其行为的错误，故恳请贵院综合考虑被告人程某某的退赔行为对其予以从宽处罚。

3、被告人程某某已经取得15位被害人的谅解。

《陕西省高级人民法院<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则(试行)》“(二)酌情量刑情节中15、对于被告人积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额等情况确定从宽的幅度。(1)积极赔偿全部经济损失，基准刑在三年以下的，可以减少基准刑的10%-30%；基准刑在三年以上十年以下的，可以减少基准刑的 20%以下，基准刑在十年以上的，可以减少基准刑的10%以下；(2)积极赔偿部分经济损失的，可以按比例减少基准刑；(3)被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失的，可以相应幅度内靠近上限从轻。16、对于取得被害人或被害人家属谅解的，综合考虑犯罪性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况确定从宽幅度，犯罪较轻的，可以减少基准刑的20%以下，犯罪较重的，可以减少基准刑的10%。”

本案中，被告人程某某及其家属通过多方筹款、借款积极主动赔偿15名被害人的经济损失并因此取得被害人的谅解，故恳请贵院对其予以从宽处罚。

综上，被告人程某某当庭自愿认罪，悔罪深刻，并能积极主动赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，恳请贵院本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对辩护人的意见予以考虑，请求对被告人程某某能予以从宽处罚，给其一个改过自新、重新做人的机会。

（三）法院判决：

本院认为，被告人程某某、李某某等以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其中被告人程某某、李某某、申某涉案数额巨大，其余被告人涉案数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪。西安市雁塔区人民检察院指控八被告人所犯罪名及指控涉案数额有误，本院依据审理查明的事实依法予以认定。

关于本案的定性问题，在市场经济日益活跃、规范市场经济活动的法律法规不断完善的情况下，诈骗罪与合同诈骗罪的区分早已突破合同形式限制，以书面合同形式实施的犯罪可能构成诈骗罪，在市场经济活动中实施的没有书面形式的行为也可能构成合同诈骗罪。区分两个罪名的核心在于行为人所侵犯的法益不同。两罪的犯罪客体都包括公民财产权利，但合同诈骗罪的客体还包括市场经济秩序，作为刑法第三章破坏市场经济秩序犯罪中所规定的罪名，合同诈骗罪的罪责评价更侧重于行为所具有的扰乱市场经济秩序的特征。涉案公司向社会公开开展有偿委托拍卖业务，被害人通过互联网与涉案公司相关人员取得联系，在业务员的要约讲解下与公司订立合同，约定拍卖标的、拍卖地点、起拍价格、服务费用、权利义务等一系列细则，部分被害人还按照合同约定向涉案公司交付了藏品，这些内容均属市场经济活动范畴，受市场调节并遵循价值规律和市场交易准则。各被告人在签订、履行合同过程中不仅骗取对方当事人财物，还严重扰乱了市场经济秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。

被告人程某某的辩护人的辩护意见，经查属实，予以采纳，对程某某依法可从轻处罚。

二、二审诉讼阶段：

一审宣判后，西安市雁塔区人民检察院提出抗诉。

（一）抗诉意见：

西安市雁塔区人民检察院的抗诉意见为：原审被告人程某某、李某某、申某等人的行为应构成许骗罪，依法应在十年以上有期徒刑或无期徒刑判处。理由如下：被害人是基于对拍卖品公司所陈述的虚假境外拍卖资质能力的表象而产生错误认识进而给付财产给程某某等人的公司，二者之间不存在事实合同行为，仅仅依托着合同的外壳，不能以只要签订合同或签订合同仅为犯罪手段就认定双方存在合同关系；本案的诈骗行为不是发生在合同的签订、履行过程中；本案中的合同并没有起到关键作用，合同系诈骗活动的其中部分环节和道具手段，并没有真实涉及拍卖行业的商业活动，也没有扰乱拍卖市场，侵犯的客体是被害人的所有权。

（二）律师辩护意见：

在本案一审阶段，辩护人参与了辩护工作，故辩护人的基本辩护意见同一审阶段的辩护意见，在一审辩护意见之外，补充以下辩护意见：

本案的核心争议是程某某等人构成诈骗罪，还是合同诈骗罪？

辩护人认为，合同诈骗罪与诈骗罪在犯罪的主观方面没有区别，都是以非法占有为目的，骗取他人财物的主观故意。二者的主要区别是犯罪的客观方面：（一）行为特征不同。诈骗罪的行为属于一般性的骗取行为，即告知虚假，隐瞒真实，骗取他人自愿交付财物的行为，例如行为人利用迷信手段，谎称可以为被害人驱邪避灾等，骗取被害人财物的情形。合同诈骗罪的行为的核心特征就是通过签订书面或者成立口头合同的方式，并在履行过程中骗取被害人财物的行为。可见，合同诈骗罪的行为方面与诈骗罪的最大区别就是利用了签订书面合同或者成立口头合同这样的方式。（二）犯罪结果不同。诈骗罪的结果就是造成被害人财产的损失，而合同诈骗的犯罪结果除了造成被害人财产的损失之外，还造成了市场交易秩序的破坏。这也是《刑法》将合同诈骗罪规定在第三章破坏市场经济秩序犯罪章节中的核心理由。（三）侵害的客体，即刑法保护的法益不同。诈骗罪侵害的客体仅仅是被害人的财产权，属于单一客体。合同诈骗罪不仅侵害被害人的财产权，还侵害市场经济秩序，属于双重客体。

结合本案查明的犯罪事实：（一）从犯罪主体及犯罪行为的特征来看：1.案涉公司都是依据我国市场主体成立方面的法律法规等成立，属于依法成立、依法注册的商事交易主体。该主体的主营业务是委托拍卖中介服务，即受藏品持有人的委托，进行藏品的送拍中介服务，而非组织拍卖会等相关业务，这类业务不需要特殊的资质。所以说，从案涉拍卖公司的成立来看，它是合法的，受相关市场交易主体方面的法律法规规范，是合法的市场交易主体。2.案涉拍卖公司开展业务主要是通过在网站等媒介向不特定的市场潜在交易对象打广告、业务员电话跟进并邀约谈判、签约等方式开展业务活动，此种方式是市场交易主体开展市场业务的常见模式。可见，从案涉拍卖公司的具体的交易行为来看，符合市场交易行为的特征。（二）从犯罪后果来看，被告人程某某等人的犯罪行为不仅造成全国各地多名被害人共计588230元的财产损失，也扰乱了以西安为中心，辐射全国的藏品送拍中介服务领域的市场交易秩序，导致社会上交易主体对进行此类交易心存畏惧，心怀疑虑，客观上破坏了藏品送拍中介服务领域的市场交易秩序。

综上，辩护人认为，被告人程某某等人成立拍卖公司后，在从事藏品送拍服务的过程中，签订委托服务合同，骗取多名被害人的服务费用，未能履行送拍义务，造成他人财产损失，数额巨大，符合《刑法》第244条规定的合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

（三）法院判决：

本院认为，原审被告人程某某等人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。

根据审查后的事实及证据，本院对控辩双方争议的焦点及一审法院在本案认定中存在的问题，综合评判如下：

1. 关于原审被告人程某某等人的罪名认定。

诈骗罪保护的法益是财产所有权，而合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节"扰乱市场秩序罪"中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。行为人正是利用合同这种对双方当事人均具有约束力的形式，故意违背市场经济的诚实信用原则，达到非法占有他人财物的犯罪目的，由此与诈骗罪区别开来。具体而言：(1)合同诈骗罪的合同必须是能够体现市场秩序的“合同”，即“合同”当事人之间必须存在一种市场交易关系。由于该罪的客体是市场交易信用体系，而市场行为的特征在于通过市场行为获取利润，因此，所述的合同内容应当是有偿的、营利性的特征。但也决不能将合同诈骗罪的合同限定狭义的经济合同，对合同的限制，只能由市场完成，其关键在于合同是否具有“规范市场交易的性质”，以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的"合同"也不应再以典型的"经济合同"为限。(2)合同诈骗罪的具体行为方式是行为人借签订、履行经济合同实施诈骗行为，对方就经济合同的签订或履行产生或继续维持错误认识，对方基于认识错误部分或全部地履行经济合同，作出财产处分，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损失。可见，合同诈骗罪不仅要求行为人与对方签订了合同，还要求行为人利用了合同，也就是说虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法必须发生在签订、履行合同的过程中，而不能是之前或之后。(3)合同诈骗罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效以及履行，而在于非法占有合同标的物、定金等与签订履行合同有关的财物，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而自愿为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。

综上，合同诈骗罪中，行为人获得财物必须要利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法目的，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因，相对方陷入错误认识也必须基于合同，而不能是合同以外的其他欺骗因素；而且行为人非法占有的财物也应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。合同诈骗罪与诈骗罪是特别条款与普通条款的法条竞合关系。当一个行为同时符合合同诈骗罪与诈骗罪的构成要件时，应当根据特别法优于一般法的原则，认定合同诈骗罪。

从本案情况看，原审被告人程某某等人以成立或控制的拍卖公司的名义，对外承揽拍卖藏品文物业务，对客户藏品进行虚假“鉴定”后虚高估价，骗取客户信任，分别与多位被害人签订“委托拍卖协议书”并以此为由收取客户2千至3万价格不等的服务费、会员费，共计588230元，许诺如拍卖藏品不成，则负责返还藏品。程某某等人所签订的“委托拍卖协议书”，根据其提供的所谓服务内容，实质上是一个代理拍卖的委托代理合同。这种委托代理合同，具有一定的代理服务内容并体现了一定市场经济活动性质，利用这种合同实施的诈骗犯罪严重扰乱了正常的文物藏品拍卖的市场秩序，因此应认定为与经济活动有关的合同。行为人的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程之中，骗取的钱款正是合同约定的服务费标的，因此程某某等人的诈骗行为，应构成合同诈骗罪。

2.原审被告人程某某等人在共同犯罪中的地位作用及量刑问题。

程某某等人是通过公司化运作的犯罪组织，该犯罪团伙分为法人、实际控制人、总经理、财务主管、组长、业务员等级别，业务员的业务由主管管理，为新入伙的成员进行诈骗方法的“术语”培训，安排三四人一组等。该团伙的犯罪手段表现为网上发布藏品拍卖信息、通过“话术”将被害人骗至公司、冒充鉴定专家进行虚假鉴定、与被害人签订合同，收取服务费，制作虚假拍卖视频、欺骗被害人藏品“流拍”、从而最终骗取被害人钱财。该团伙犯罪意志集中，犯罪目的明确、稳定，就是通过虚假鉴定、假装流拍的方式骗取钱财。该团伙各成员分工协作，共享诈骗利益，各成员所实施的诈骗行为均系公司诈骗犯罪整体的组成部分，故均应对公司的全部犯罪数额承担责任。

对于在公司中扮演不同角色具体实施诈骗行为的其余被告人，虽然仅参与了部分环节，但也应当对整个公司的诈骗数额承担刑事责任。公司化运作的犯罪集团是一个组织严密、结构完整的整体，任何一个环节都是整体当中的一个部分。公司实行分组只是为了提高诈骗的效率，同时也是为了便于管理，各组均在公司的统一领导、指挥之下参与犯罪，故分组不影响对公司犯罪行为整体性的认定。从客观上看，各成员相互配合，实施了共同诈骗行为，体现了公司行动的整体性和目标一致性；从主观上来看，扮演不同角色的各被告人明知自己并非单独实施犯罪，而是参与流水线诈骗作业，与他人共同配合实施诈骗行为，具有共同诈骗的故意。诈骗成员共享诈骗利益，各成员诈骗所得按照公司制定的分配比例分给扮演不同角色的成员。由此可见，各被告人实施的诈骗行为均系公司诈骗犯罪的组成部分，行为性质相同，目标一致，故不论工作业绩如何，均应对公司的全部犯罪数额承担刑事责任。对于公司的实际负责人以及管理人员，其对公司运转起着重要的作用，属于主犯；对仅参与诈骗的试探和引导活动，参与程度较低，骗取被害人信任的成功率也较低，且获利较少的被告人，在共同犯罪起次要作用，应认定为从犯。

本案中，程某某、李某某、申某等人在该公司存在期间，先后与多名被害人签订委托服务协议，骗取服务费等集团诈骗总金额588230元；虽然田某、邱某、樊某、王某、胡某等人虽后加入诈骗公司，但其诈骗数额并不能以其个人或其个人及其组员所经手合同的金额作为合同诈骗数额的量刑起点，而应其参与期间诈骗总金额作为量刑起点。根据原审判决查明的事实，田某、邱某、樊某、王某、胡某等人加入诈骗公司参与期间诈骗总金额至少在239100元至474330元之间，依法均应在三年以上有期徒刑至十年有期徒刑之间量刑。

原审被告人程某某、李某某、申某分别作为公司的实际负责人以及管理人员，其对公司运转起着重要的作用，均属于主犯；邱某、田某虽系小组长、樊某、王某、胡某系业务员，但其参与时间较短且获利较少，且均受程某某等人指使参与诈骗犯罪，在共同犯罪起次要作用，应认定为从犯，根据其在共同犯罪中的地位及作用依法从轻或减轻处罚。故原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。故驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

综上，本案犯罪事实清楚明确，主要争议焦点为各被告人构成诈骗罪还是合同诈骗罪，公诉机关认为各被告人构成诈骗罪，应在十年以上有期徒刑或无期徒刑判处，辩护人则认为各被告人构成合同诈骗罪，应当在三年以上有期徒刑至十年有期徒刑之间量刑，经过公诉机关与辩护人举证辩论等，最终一二审法院均采纳了辩护人的意见，以合同诈骗罪对各被告人定罪量刑。