《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条将“从事雇佣活动”定义为雇员从事雇主授权或者指示范围内的,或者超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。学理上一般认为,雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件,在雇佣人的指示、监督下,为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬的劳动关系。
《侵权责任法》里面没有提到雇主、雇员的概念,而是用了“个人之间劳务关系”的说法。结合最高人民法院《民事案件案由规定》中的相关规定,其中第110种案由为:劳务(雇佣)合同纠纷,这实际上是把雇佣关系等同于劳务关系。因此,可以认为《侵权责任法》中“个人之间劳务关系”实际上也就是个人雇佣关系。实务中雇佣关系的界定标准由于过于抽象,不能适应或不能完全适应当今社会关系日益复杂性的发展趋势,存在诸多难点。学者们在理论和实践中为找到一个更恰当的标准提出了诸多建议,却仍存在种种分歧。事实上,对雇佣关系界定,很难确立一个具体标准,这其中含有法官自由裁量的空间。但是,一般认为,在实务中,我们可从以下几方面对雇佣关系进行界定:
1.双方有无雇佣合同
雇佣双方如果订立了书面的雇佣合同,一般可根据合同中双方约定的权利义务关系来确定双方是否存在雇佣关系。但是,在实务中,也有名为雇佣合同实为其他类合同的现象。所以此时需要根据双方当事人所约定的权利义务的实质内容进行判断,而不能仅仅根据合同的名称,或者是其中表述为雇佣内容的合同条款来判断。
2.雇员是否获得劳动报酬
雇佣关系的一个基本法律特征就是有偿性,因此雇员是否获得报酬是界定雇佣关系的一个重要因素,这也是雇佣关系和帮工的一个最根本的区别。在实务中,报酬的给付方式不仅仅是货币。雇主除了以货币形式支付报酬外,还可能采取以物易物或其他形式支付报酬,甚至包括得利的机会。比如农村农忙时的互相帮工,双方互为对方提供劳动力以完成劳作,实际上形成雇佣关系。对此问题,有台湾学者认为:以劳务供给为报酬,以当事人任何一方为雇佣人,应考虑契约内容、当事人所负担轻重等,推测当事人的意思判定双方是否存在雇佣关系。如难以判定时,不妨以当事人双方互为雇佣人及受雇人。笔者认为,无论雇主采取何种方式支付报酬,只要一方以获取另一方的劳务供给为目的,并为此向另一方付出一定的财产或具有财产价值属性的东西,而另一方也正是为获取前者给付的这一对价而供给劳务,就应作为认定双方存在雇佣关系的一个因素。
3.是否是以劳务为内容
雇佣活动多发生在生产经营领域,雇主凭借雇员提供的劳务获取最大利益,雇佣的根本目的在于劳务的给付。雇员所完成的工作,即使不符合雇主愿望和要求,仍需要支付对价。在审查法律关系性质是否是雇佣关系时,此因素亦可作为一个判定标准。
4.用工主体资格
英美等国家施行的是雇主责任制,不区分劳动关系和雇佣关系,以及法人侵权和雇主侵权。但是,我国的国情不同,往往是基于用工主体和所有制的不同,对雇佣劳动划分为劳动关系和雇佣关系。因此,在现实中就有必要对用工主体进行审查,避免劳动关系和雇佣关系的混淆。
5.雇员是否受雇主的指示和监督
这一判定因素,实际上就是在认定雇佣关系问题上,以“控制理论”作为检验的标准,最终确定供给劳务者是否是雇员,从而认定雇佣关系。对雇员的指示和监督,是指雇主根据劳务的性质、劳务实施的方式、工作时间和地点进行指示和监督。在以往手工业时代,这种控制、指挥、监督表现得较为明显,而在现代工业社会,各种职业趋于专业化。有时,雇员的专业知识和职业技能,远远高于雇主。雇主事实上,不可能对雇员进行控制、指示和监督。对这一因素进行考察,目的是确定当事人之间存在特定的法律关系,而并不要求雇主必须在事实上对雇员行为进行控制、指挥和监督。故在实务中,对这一判定因素,应宽泛理解。例如,雇员是否能够独立地确定工作过程、工作场所和工作时间,是否使用自己的劳动工具,以及是根据什么标准获取劳动报酬的等。不能独立地确定工作方式,不使用自己的劳动工具并根据工作时间获取报酬者,一般可认定为是雇员。
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