刘娟律师
1.竞业限制是否适用于全体劳动者？
实践中，有些保安、厨师、理发师等被竞业限制，有的企业甚至要求所有的员工签订《竞业限制协议》，这样的协议是否有效呢？《劳动合同法》第二十四条明确规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。该规定为效力性强制规范，不得通过当事人的意愿予以排除。上述人员之外的普通劳动者不接触或不掌握用人单位的商业秘密或核心技术，他们离职后从事与用人单位生产经营业务相同或相似的工作，并不会对用人单位的权益造成损害。用人单位与普通劳动者签订竞业限制协议势必会影响普通劳动者的自由择业权、就业权甚至是生存权。因此，用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员之外的普通劳动者签订竞业限制协议，应当被认定为无效。
广西壮族自治区贺州市中级人民法院某判决认为：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《分店经营承包合同》第十六条第8项对被上诉人曾邦、江泽作了竞业限制。其两人是按照上诉人提供的商品及规定的价格对外销售，对于商品的生产、进货渠道并不知晓。若上诉人认为其两人属于竞业限制范围之内则应按月给其经济补偿，被上诉人违反竞业约定的才承担违约责任。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”上诉人与被上诉人曾某、江某一只是销售连锁店商品的普通员工，不是上诉人的高级管理人员及负有保密义务的人员，不属于竞业限制人员。显然涉及本案的《分店经营承包合同》第十六条第8项因违反法律规定而无效，对于被上诉人曾某、江某一无拘束力”。
2. 竞业限制协议中未约定支付给劳动者经济补或一方认为经济补偿过低的，竞业限制条款是否有效？
《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿制度。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益、商业利益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必须。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金（或经济补偿过低），显然将使劳动者的权益难以得到保障，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，无需当事人明确约定。也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。竞业限制协议虽未约定经济补偿（或经济补偿过低），但并不违反法律、行政法规的强制性规定，用人单位在与劳动者约定了离职后竞业限制条款的情形下，向劳动者支付经济补偿金系其强制性义务，故即使双方对经济补偿未作约定（或补偿过低），亦不影响竞业限制条款的效力。对于经济补偿，劳动者只要履行了竞业限制义务，就可向用人单位提起主张。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院某判决认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。
3.竞业限制期限超过两年是否有效？
《劳动合同法》第二十四条第二款关于竞业限制期限不得超过两年的规定是效力性强制规定，不得通过用人单位和劳动者双方的约定予以排除。法律规定竞业限制的最高期限，是为了保护劳动者最基本的择业权、就业权和生存权不受过长的竞业限制期限的影响。出于对劳动者上述基本权利的保护，有必要对约定竞业限制期限的合同自由作出必要限制。实务中，用人单位和劳动者约定的竞业限制期限在两年以上，应当认定两年以上的竞业限制期限无效，两年以下的竞业限制期限仍具备法律效力。
广西壮族自治区桂林市中级人民法院某判决认为：“关于竞业限制条款的效力的问题。覃秋庆在健康家园公司任职时的职务为销售代表；在双方签订的《劳动合同》、《健康家园保密协议》中对竞业限制有约定，覃秋庆有签字确认；上述协议中并未约定经济补偿金，竞业限制年限超过法律规定的2年期限。因覃秋庆无法证明其在签订上述协议时处于危困状态、缺乏判断能力等情形，本院认为双方对于离职后两年内竞业限制的约定有效，超过两年竞业限制期限部分无效”。
4.如何认定劳动者违反竞业限制义务？
司法实践中，原用人单位向劳动者主张违约责任的竞业限制纠纷案件中，原用人单位的维权难度非常大，很重要的原因是原用人单位很难提供劳动者到具有竞争关系的新用人单位工作（或自营）的证据。通常情况下，认定员工存在违反竞业限制义务的行为需要提供两个方面的证据：（1）劳动者到新用人单位工作（或自营）的证据，如新用人单位的劳动合同、工资支付记录、社保缴费记录、实地访谈调查劳动者在新单位工作的录音或打卡出入照片等、劳动者代表新用人单位对外签订的合同或从事相关业务方面的宣传报道等；自营企业的工商登记信息等；（2）原用人单位与新用人单位（或自营）业务相竞争的证据，如原用人单位和新用人单位（或自营）的工商登记经营范围存在重合、两个单位官方网站的介绍证明实际经营的业务存在重合、根据行业惯例或已经被公众或行业公认两个单位之间具有竞争关系等等。如用人单位已就劳动者违反竞业限制义务的主张完成了基本举证，那么解释证明不存在违约行为的责任就转由劳动者承担。当劳动者未对违约情形作出合理解释，亦未提交反证，应承担举证不能的法律后果，仲裁委（法院）即对劳动者违反竞业限制义务的主张予以采信。
广西壮族自治区玉林市中级人民法院某判决认为：“被上诉人安费诺公司与上诉人董兴签定的《知识产权协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案中，长春易加科技有限公司与董兴签订劳动合同之后，将董兴委派到长春博众电气制造有限公司从事项目顾问，工资、差旅等待遇由长春博众电气制造有限公司支付，而安费诺公司与长春博众电气制造有限公司的经营范围存在交叉或重合，上诉人董兴在《知识产权协议》约定的竞业限制期间内，在被上诉人安费诺公司按时支付补偿金的前提下，到长春博众电气制造有限公司工作，违反了双方签订的《知识产权协议》中关于竞业限制的相关约定，应承担相应的违约责任。易加公司是否在与博众公司签订合同当日即委派上诉人到长春博众公司工作，对董兴是否违反竞业限制约定的认定并无影响。故上诉人董兴提出其仅与长春易加科技有限公司成立劳动关系，其从事的工作没有违反与被上诉人之间竞业限制约定的主张不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人董兴的上诉请求不能成立，本院予以驳回”。
5、竞业限制约定的违约金是否可以调整？
《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十八条规定判断竞业限制违约金过分高于实际损失可以参照原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，即当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可以认定“过分高于造成的损失”。
桂林市七星区人民法院某判决认为：“关于违约金，被告在竞业限制期限内，到智神公司深圳分公司工作，违反了双方签订的《竞业限制协议》的约定，构成违约，被告应向原告支付违约金。双方约定的违约金过高，而原告支付给被告的竞业限制经济补偿金又过低，且原告没有提供证据证实因被告违约对原告造成的具体损失，再综合考虑被告的过错程度、权利义务对等以及公平原则，本院酌情确定被告应支付原告违约金20000元”。
结语
法律设置竞业限制条款的初衷，旨在防止负有保密义务的劳动者离职后，将从原用人单位处掌握的商业秘密运用到新的用人单位的工作中，从而形成不正当竞争，损害原用人单位的合法权益。但部分用人单位有滥用竞业限制的行为，损害企业在行业中的名声和形象，不利于吸引优秀人才；个别劳动者想尽办法逃避竞业限制，也会给用人单位造成一定损失。只有找到用人单位权益与劳动者权益的平衡点，才能让竞业限制回归保护企业商业秘密的初衷。
笔者认为，建立相对公平合理的机制和违约金制度有利于平衡各方利益，最大限度地保护双方的合法利益。对用人单位来说，建议与符合条件的核心人员签订竞业限制协议，明确约定违约金数额（数额要适当），完善离职流程，防范离职员工违反竞业限制义务的风险；对员工来说，建议谨慎签订竞业限制协议，要求协议中明确竞业限制的期限、区域、经济补偿金数额、列举与原单位存在竞争关系的企业，同时员工也应诚实守信，恪守竞业限制的约定。唯有用人单位与劳动者相互信任，相互合作，才能构建和谐的劳动关系。