谢建程律师谢建程律师
昆明知名资深律师
案情简介：
广东某工程公司于2012年10月30日设立了云南分公司，分公司成立后直至2014年10月30日才进行印章刻制备案，该老印章没有编码。因公司名称变更，2015年1月27日，原云南分公司印章被公安机关收回，审批刻制了有编码新印章。
2014年4月1日，逃某以广东某工程公司云南分公司的名义与昆明某建筑劳务公司签订《合作协议》，约定就甲方广东某工程公司云南分公司将作为总包云南省区域官渡文化新城安置房总包的工程项目优先分包给乙方昆明某建筑劳务公司施工。逃某在上述《合作协议》上签字，并加盖没有编码的“广东省某工程公司云南分公司”字样的印章。
后昆明某建筑劳务公司法定代表人分五次一共向逃某转账汇款100万，逃某出具借据一份，载明：兹借到程某人民币100万元。借款人逃某签字。
当事人讨要无望
该项目施工不久，由于种种原因，广东某工程公司及云南分公司被昆明某投资发展有限公司清场后，逃某失踪。昆明某建筑劳务公司找广东某工程公司及云南分公司主张所交逃某100万元的借款是工程保证金，要求退回。广东某工程公司及云南分公司称所盖印章不是我公司印章，因为落款时间分公司还没印章，逃某不是公司员工，且我公司在《春城晚报》刊登声明：“逃某不是我司员工，凡涉及的所有债务及任何法律、经济责任均与我司无关。”，故遭拒赔。
昆明某建筑劳务公司委托云南天外天律师事务所谢建程律师代理本案：
谢建程律师接案后，经调查、取证得知：在2014年7月起广东某工程公司及云南分公司与昆明某投资发展有限公司签订就《官渡区文化新城—回迁安置房一期工程A地块工程桩施工协议》、《基坑支护工程施工协议》、《土方工程施工协议》，并自组织进行上述工程的施工。在广东某工程公司及云南分公司被清场前的这段时间里，昆明某建筑劳务公司和逃某都一起在该项目上施工。故谢律师代昆明某建筑劳务公司直接起诉广东某工程公司及云南分公司要求退回交纳的100万元“保证金”。
一审法院：
一审法院认为，昆明某建筑劳务公司提交《合作协议》中并未约交纳保证金，提交的转账凭证系程某个人向逃某个人账户转账汇款，借据亦由逃某个人出具，载明款项为借款，个人借款与工程分包之间并无必然联系，原告主张被告以借款形式向原告收取保证金不能成立。加之《合作协议》上加盖“广东某工程公司云南分公司”字样的印章，该印章不是被告依法刻制备案的印章。逃某以个人名义向程某个人借款，借款也是由逃某个人收取，并未进入公司账户，故借款属于逃某个人行为而非职务行为。即判决驳回了昆明某建筑劳务公司的诉讼请求。
二审：
一审判决出来后，昆明某建筑劳务公司不服，提起上诉。
谢建程律师代理观点及分析如下：<< span="">三点致胜>
第一，逃某作为该项目其中一个承包人，与多家公司签订合同，经常出入工地指挥管理各施工单位，并持有公司印章等事实，且广东某工程公司及云南分公司也在该项目上实际组织施工，知道或应该知道逃某持有自己的印章对外签订合同但未做反对和制止或报案。故昆明某建筑劳务公司作为合同相对人有理由相信逃某有权代表公司的表见事实；
第二，从行为方式看，逃某以广东某工程公司云南分公司名义先签订了合作框架协议，再收取保证金，后进行工程施工作业，符合该类民事行为的一般特征和常态。另外，从保护交易安全的角度来看，昆明某建筑劳务公司对逃某实际负责部分工程项目和持有公司印章等事实的了解，有理由相信逃某有权代表公司，这种商业常态和相信是以正常交易为目的，这种信任是善意的；
第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，从该条表见代理制度的立法目的来看，表见代理并不要求行为人对相关事实的审查达到确凿无疑的程度，否则就没有表见代理制度的适用空间；
综上，谢建程律师认为逃某的行为符合表见代理的构成要件，逃某以广东某工程公司云南分公司的名义收取款项的行为的法律后果应当由公司承担。
◆二审法院采纳了代理人意见，依法改判，判令广东某工程公司一次性向昆明某建筑劳务公司返还保证金100万元。
实务经验总结
前事不忘、后事之师。谢建程律师提出如下意见：
现在建设工程、交通运输等多个领域普遍存在，借用资质、挂靠等行为允许他人使用自己公司的资质或印章，但在允许他人使用后，往往后期管理不当或根本没有管理。这样被允许者往往为了方便会私自刻制自己印章，对外事商务谈判、承接业务等签订各类商事合同如招标合同、施工合同、运输合同等。本律师认为允许他人使用自己的资质或印章，绝非一个简单的收点管理费的“小红包”，而是一个可能隐藏着巨大商业风险的“炸药包”。为了预防这种“炸药包”爆炸。第一，切勿轻易允许他人使用自己资质或印章；第二，若要允许他人使用自己资质或印章，后期一定要建立一套管理体系、跟踪管理。而不是收取“小红包”后放任不管。