濮阳第一起养老诈骗案件二审被改判

律师观点分析

【案件详情】

一审法院：濮阳市华龙区人民法院

二审法院：濮阳市中级人民法院

上诉人：宋某某

辩护人：宋湾，河南优诚律师事务所

濮阳市华龙区人民法院审理河南省濮阳市华龙区人民检察院指控上诉人宋某某等人犯诈骗罪一案，作出刑事判决书，判决：宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币十万元。上诉人宋某某不服一审判决，向濮阳市中级人民法院提起上诉。

【律师观点】

一、上诉人宋某某等人成立的某公司售卖收藏品主观上没有非法占有的目的，其目的是为了进行市场交易，实现公司盈利。

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。结合本案，根据卷宗材料以及一审庭审情况，宋某某与武某某在成立某有限公司之前，宋某某做过其他收藏品公司的业务员，武某某在其他城市经营过一家收藏品公司，他们对收藏品的经营模式、市场行情、定价规则等都有一定的了解。他们是通过正常合法的注册登记程序成立的某有限公司，公司主要经营纪念币、玉石、字画等收藏品。公司成立之后，宋某某与武某某也是通过合法的招聘程序进行的人员招聘，对人员进行销售培训，其目的就是为了进行市场交易，实现公司盈利。

宋某某在负责经营公司的过程中一直都是采取合法的的手段制定经营模式与管理制度，明确禁止业务员进行虚假宣传、承诺回购、承诺代卖，且在购买凭证中明确注明“本公司不承诺对产品进行回购、拍卖及在某具体时间达到某种价格，若销售人员向您作出以上承诺，切勿相信”等。故即便在销售过程中，存在个别业务员的欺骗行为，但不能以个案推全案，认定整个公司以及其他被告人均存在以非法占有为目的主观意图，进而错误的认为全案均构成诈骗罪。

二、宋某某在销售收藏品的过程中没有采取虚构事实与隐瞒真相的手段，宣传方式也未超出正常的商业惯例，消费者购买案涉收藏品之前对其也有一定的了解，根本不是基于根本性的错误认识进行购买。

根据卷宗材料与一审庭审情况，公司成立后制定了严格的管理制度，通过制定规章制度和多次开会传达禁止“虚假宣传、回购、代卖”的精神，明确规定禁止业务员对客户承诺回购、拍卖或者承诺一定时间达到某种价格。具体卷宗内容进行如下罗列：

宋某某在讯问笔录中称：“公司开会时有规定，不允许业务员存在虚假宣传、承诺回购、承诺代卖行为，并且收据上都有免责条款，不允许对产品承诺回购、拍卖及在某具体时间达到某具体价格，如果销售人员对客户作这些承诺，切勿相信，并且都会让客户阅读并签字。”武某某在讯问笔录中称：“公司存在这种现象，比如说宋某、侯某、李某、王某、栾某等人都会出现类似的情况，我和宋某某制止过这种情况，他们也都会同意不会再给客户做出这些虚假承诺，发现他们再出现这种情况时，我和宋某某还是会制止他们，制止后他们的行为会有所改善。”侯某某在讯问笔录中称：“公司没有让我们讲过回购”。李某在讯问笔录中称：“关于承诺回购这一点，我印象中公司培训时好像没有说公司能回购”。宋某在讯问笔录中称：“公司对我们培训时，没有要求我们向客户承诺回购、代卖”。谢某在讯问笔录中称：“公司不允许业务员向客户承诺回购、代卖，有可能是公司不知情的情况下，员工的个人行为”。

公司对招聘的员工进行收藏品方面的知识培训，公司让业务员进行收藏品销售时向客户介绍字画或者书法的作者信息、其创作的其他作品的拍卖情况以及其他收藏品的市场情况与拍卖情况。另外，某些客户在某有限公司购买收藏品前就有购买收藏品的经历，对收藏品有一定的了解。所以最终客户购买收藏品是基于所了解的作者的知名度、收藏品的收藏价值与收藏品可能的升值空间，而公司的培训内容与宣传方式并未明显超出商业惯例、社会容忍范围，不会使得消费者产生根本性的错误认识。另外，公司员工在销售收藏品时即使称“升值空间大”这也是对未来的价值判断，供客户投资参考，即使如此陈述，也不是诈骗罪所指的“事实”，而且有些藏品升值空间大也是事实，没有任何欺骗的内容。收藏领域需要时间沉淀，不可能一夜暴富，有些甚至要等到作者作古，这是常识。

三、案涉收藏品并不是所谓的“低价工艺品”，其销售价格符合收藏品的市场定价规则，与诈骗罪之间没有直接关联。

收藏品一般是指商品稀少，而且具有一定的潜在升值空间的艺术品；工艺品专指工业化时代，通过机器成批量生产的，有一定艺术属性的能够满足人民群众日常生活所需，具有装饰、使用功能的商品。案涉字画、书法均是出自刘某某、高某某、倪某某等名家之手，他们创作的很多作品深受专业收藏家的青睐，在拍卖市场上成交价格也比较高，具有一定的收藏价值与升值空间，很明显属于收藏品。案涉纪念币、玉石等也不是通过机器成批量生产的，不属于工艺品的范畴，尤其是第四套人民币专门作为人民币藏品的一种类别，在退市前后多次被央视报道称为具有收藏价值的收藏品。

刘某某、高某某、倪某某知名度很高，他们创作的作品具有很高的收藏价值与升值空间，作品的拍卖价格都很高。某有限公司售卖的刘某某等人的作品的价格符合收藏品的市场定价规则。另外，高价销售与诈骗罪之间没有直接关联，像茅台、奢侈品、保健品的销售模式都是产品成本极低，但是售价极高的代表。这显然不是诈骗，售价高低属于市场调节的范畴，在没有强迫交易的情况下，不能将高售价等同于主观上具有非法占有为目的诈骗。更何况大部分案涉收藏品的售卖价格并没有高出进货价格很多，扣除推广费、送货费、客户接待费、交通费、员工工资、社保、销售提成、房租、办公费用等大量成本，采购价高出销售价是正常现象。

售价与实际价值不完全一致也是市场常见现象，有利润的考量，也有对未来投资价值的期待，客户在购买时有选择自由，自主自愿交易，买卖关系就应该得到法律保护。中国实行社会主义市场经济，维护合同自由，理性人自愿参与市场交易，自负盈亏，如果所谓的高价销售构成诈骗，将没有任何交易安全和经济秩序。

四、某艺术品鉴定评估所作出的《价格鉴定（评估）勘验调查专家意见书》不符合法律规定，一审判决不应当将此作为定案依据。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十八条之规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称或者违反回避规定的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。

结合本案，某艺术品鉴定评估所合伙企业（有限合伙）的经营范围为艺术品、古钱币、邮票、珠宝玉器、饰品、皮具箱包、化妆品、收藏品（不含国家保护文物）的鉴定、评估、咨询（涉及资质的凭证的凭证经营）等，其在经营范围中没有具体罗列人民币、纪念钞、字画与书法，对人民币、纪念钞的鉴定超出了该鉴定所的业务范围，该鉴定所不具有对人民币、纪念钞、字画、书法的鉴定资质，其对人民币、纪念钞、字画、书法的鉴定结论不符合法律规定，不能作为定案依据。

某艺术品鉴定评估所作出的专家意见书形式不符合规范。完整的涉案物品价格鉴定(评估)结论书由封面、鉴定(评估)结论书摘要、价格鉴定(评估)结果报告及附件等四部分组成。附件主要应包括以下内容:1、委托方价格鉴定(评估)委托书; 2、价格认证中心资质及价格鉴证人员资格证明等; 3、结论书中引用的有关专业文件资料(必要时);4、其他有关资料”。本案《价格鉴定（评估）勘验调查专家意见书》没有封面、附件与委托书。

《价格鉴定（评估）勘验调查专家意见书》没有对所鉴定的收藏品进行真伪结论表述，对价格的认定也只是表述为“在基准日条件下的市场参考价格”，在“专家对标的状况的描述”中也只是根据作品的装裱、字体等表面特征进行鉴别，完全没有考虑作品的文化底蕴、作家在收藏品市场的影响力以及对比所创作的其他作品的收藏价值与拍卖价格。作出的鉴定结论具有很大的主观性与局限性，不具有客观性与合理性，不能作为定案的依据。另外，“有无收藏价值”，价格认定人员无权置评，既超出鉴定范围，也因为收藏价值是由个人兴趣等诸多因素所决定的，正如俗语“黄金有价玉无价”。故本案不能仅凭所谓的价格鉴定专家意见书就认定案涉收藏品没有收藏价值。

五、案涉收藏品既是真品，也确有销售市场，应采取市场调查法来确定收藏价值与升值空间，而不是依据向供货商、业务员询问的方式来确定，一审判决认定宋某某犯诈骗罪的证据不充分。

案涉收藏品没有一件赝品，均是真品，均有市场销售空间，某有限公司所销售收藏品有合法的进货渠道，且收藏价值与升值空间均能通过正规的网络渠道对比进行查询。然而卷宗材料中却没有市场调查的相关材料，也没有案涉作家创作的其他作品的市场销售价值以及拍卖价格的相关材料，指控案涉收藏品是“低价工艺品”包装而成所依据的仅是供货商、业务员与受害人的询问笔录，没有有利的客观证据佐证。

综上，根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第六十九条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据”。第一百三十九条规定：对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，在存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。本案现有证据无法形成完整的证据锁链，合理怀疑无法排除，指控宋某某犯罪的关键事实笼统不清，证据严重不足，根据证据必须“确实充分”的刑事证据要求及疑罪从无的刑事司法原则，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法判决宋某某无罪。

【法院判决】

虽然二审法院未采纳辩护律师无罪的辩护观点，但是认为一审法院判决量刑过重，最终判决：

1、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院做出的刑事判决书第一项、二项、第三项、第六项即“被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币十万元等”。

2、上诉人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。