律师观点分析
广东省广州市天河区人民法院
刑事判决书
（2020）粤0106刑初853号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人刘XX，男，1966年3月21日出生于安徽省芜湖市，汉族，文化程度小学，户籍住址安徽省芜湖市鸠江区。因本案于2019年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
指定辩护人郑XX，广东XX律师，由广州市天河区法律援助处指派。
被告人王XX，男，1973年9月12日出生于安徽省芜湖市，汉族，文化程度小学，户籍住址安徽省芜湖市鸠江区。因本案于2019年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人戴XX、耿XX，均系安徽XX律师。
被告人杨XX，男，1990年7月15日出生于安徽省芜湖市，汉族，文化程度初中，户籍住址安徽省芜湖市鸠江区。2016年10月21日犯开设赌场罪被安徽省芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，刑期至2017年6月20日。因本案于2019年12月1日被羁押；次日因赌博被广州市公安局天河区分局决定处以行政拘留十五日，并处罚款人民币500元，收缴赌资人民币1950元；同年12月16日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人梅XX，广东XX律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2020〕835号起诉书指控被告人刘XX、王XX、杨XX犯开设赌场罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张XX出庭支持公诉。被告人刘XX及其辩护人郑XX、被告人王XX及其辩护人戴XX、被告人杨XX及其辩护人梅XX、证人蔡X1均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2019年11月开始，同案人鲁XX（另案处理）利用其承租的本市天河区XX为窝点，纠集他人通过安徽“押X”的方式开设赌场聚众赌博，从中牟取非法利益。同案人曹X、申XX、汤X2、冯X、夏X、王X5、范X1（均另案处理）先后在赌场内合股做庄，按各自持股比例分成四成水钱，剩余六成水钱归鲁X所有。被告人刘XX、王XX、杨XX在赌场内向参赌人员放贷，同案人万X在赌场内负责兑换筹码、换零钱等。2019年12月2日，被告人刘XX、王XX、杨XX以及同案人鲁X等人在上述地点被抓获归案，现场抓获参赌人员32人，并查获赌资、赌具一批。公诉机关认为被告人刘XX、王XX、杨XX的行为均已构成开设赌场罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人刘XX否认在赌场放贷，辩称其去赌场主要是赌博，只是曾借钱给汤X2和张X1，张X1给了其100元用来买烟。
被告人刘XX的辩护人辩称，一、被告人刘XX在涉案赌场的时间较短，放贷数额较小、获利较小，犯罪情节轻微；二、被告人刘XX根据鲁X的安排进行放贷，属于从犯；三、被告人刘XX如实供述。综上，建议对被告人刘XX从轻处罚。
被告人王XX辩称其在赌场参赌，没有在赌场放贷，只是借钱给“小X”和“黑皮”，他们赢了钱就各自给他买烟，公安人员从其身上缴获的钱是其刚借来用于第二天看病的。
被告人王XX的辩护人辩称，一、被告人王XX不具有开设赌场的主观故意，也没有实施开设赌场的行为，其实施的放贷行为是个人行为，与组织者、庄家没有关系，其行为不构成开设赌场罪；二、被告人王XX被扣押的23600元是向朋友借来用于看病的钱，不属于赌资，应予返还被告人。
被告人杨XX辩称其没有放贷，只是收取一名在赌场的人微信转账5000元后帮他换成现金，其没有收取利息。
被告人杨XX的辩护人辩称，一、被告人杨XX只是偶尔以消遣娱乐为目的参与赌博，其行为不符合开设赌场罪的构成要件；二、本案没有足够证据证明被告人杨XX有放贷行为。综上，公诉机关的指控事实不清、证据不足，罪名不能成立。
经审理查明：自2019年11月始，同案人鲁XX（另案处理）在其承租的本市天河区XX开设赌场，以“押X”的方式进行赌博，从中牟取非法利益。同案人曹X、申XX、汤X2、冯X、夏X、王X5、范X1（均另案处理）在赌场内合股做庄，按各自持股比例分四成水钱，剩余六成水钱归鲁X所有。同案人万X（另案处理）在赌场内负责换零钱、筹码等。被告人刘XX、王XX、杨XX在赌场内放贷。2019年12月1日，被告人刘XX、王XX、杨XX以及同案人、参赌人员在上址被抓获归案。公安人员分别从被告人刘XX、王XX、杨XX处缴获赌资人民币2250元、23600元、1950元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人任X的证言及辨认笔录证实，2019年12月1日晚上，我到伍仙桥直街80号二楼地下赌场参与赌博。赌场里有三个人放高利贷，两男一女（分别是男A、男B、女C）。放高利贷借钱给他人10000元，只给借钱的人9800元，扣下200元是当天利息。放高利贷的人应该和赌场老板认识。我看到赌场老板帮两个在赌桌上赌着的男子先后向男A、男B借钱，然后将借来的钱丢给赌桌上的人。当时老板说：“你们谁有钱？”这时，放高利贷的人就拿钱给赌场老板，老板再把钱丢给在赌桌上赌到没钱的男子。经辨认，证人任X指认被告人王XX就是男B，被告人刘XX就是男A。
2.证人张X1的证言及辨认笔录证实，2019年12月1日22时许，我来到天河XX。当时有六十多人围着一张桌子赌“押X”。我是第二次来这个赌场。我记得场主以及放数的人。辨认照片中第60组中的6号男子（刘XX）是放数的。他借了5000元钱给我，利息为每天100元。经辨认，证人张X1指认被告人刘XX以每天100元利息借给其5000元。
3.证人唐X的证言及辨认笔录证实，2019年12月1日19时许，袁某带我到天河区XX出租屋。屋里围着好多人在赌博。赌场管事是鲁X，他在赌场发话没有人敢反驳，他说什么就是什么。我到赌场的时候是申XX在做庄，后来换曹X在做庄。杨XX在赌场放数给别人。我看见他拿钱给赌博的人。经辨认，证人唐X指认被告人杨XX就是借钱给赌钱的人的男子。
4.证人汤X1的证言证实，2019年12月1日20时许，朋友说他住的附近有安徽老乡开的赌场可以去看一下，然后把我带到伍仙桥直街80号二楼。我进房间后，看到很多人在客厅赌钱。参赌的人都是我们安徽老乡。刘XX和做庄的人都是合伙人。我到赌场的时候是曹X在做庄，万X、汤X2负责抽水和理赔。赌博中有两个人是放数的。期间有人输到没钱了，就去找那两个人拿钱，然后又去赌。证人汤X1辨认出被告人刘XX。
5.证人葛X的证言及辨认笔录证实，2019年12月1日21时许，我和张XX来到广州市XX。当时客厅里有一大帮人在赌博。有两个人放贷。经辨认，证人葛X指认被告人杨XX参与赌博、放贷。
6.证人袁某的证言及辨认笔录证实，2019年12月1日21时许，我和唐X来到伍仙桥直街80号二楼赌场。当时已经有人在玩“通某”。我也跟着下注赌博。庄家一般是几个人合伙一起做庄，然后让两三名股东负责携带赌具、用赌具“下宝”以及“开宝”、吃和赔、算账、抽水、管钱等。辨认照片中第23组中的9号男子背着挎包在赌场专门放数，场主也知道他在赌场里放数，他不参与赌博。放数都是用现金进行放数的。放数的利息是每借10000元，一天的利息是200元。经辨认，证人袁某指认被告人杨XX（辨认照片中第23组中的9号男子）负责放贷。
7.证人孙X1的证言及辨认笔录证实，2019年12月1日19时30分，我和赵X来到伍仙桥直街80号二楼。我们去到时看到里面已经有几十人在赌博。我来过这个赌场四五次了。赌博中有两名男子背着挂包，包内有好多钱，有人输完钱就可向他们借钱继续参赌。辨认照片中第13组中的2号男子（王XX）是赌场的工作人员，他专门负责放数的，他跟场主是认识的。辨认照片中第60组的6号男子（刘XX）是赌场工作人员，专门负责放数，他跟场主也是认识的，他放数用的钱是从庄家那里拿的。我看到他从庄家那里拿过20000元现金。放数的利息是每借10000元，利息200元。辨认照片中13组的2号男子（王XX）和23组中的9号男子（杨XX）在赌场里专门放数，场主也知道他们在赌场里放数。他们不参与赌博。经辨认，证人孙X1指认被告人王XX、杨XX分别就是借贷给他人的男子，指认被告人刘XX专门负责放数，他放数的钱是从庄家处拿的。
8.证人管X的证言及辨认笔录证实，2019年12月1日20时许，我和倪X一起到广州市天河区XX出租屋赌博。出租屋里面围着好多人，赌注从10元起，上不封顶，一般都下200元左右。赌博期间有人抽水，有几名男子轮流做庄。前天晚上我曾来过这里赌博。当晚我曾在赌场里向朋友“眼镜”借过2000元赌博，最后都把钱输光了。“眼镜”没有向我收取利息。经辨认，证人管X指认被告人刘XX就是其朋友“眼镜”。
9.证人蔡X1的证言证实，2019年11月，王XX来广州看病。2019年12月1日傍晚5时许，王XX向我借款20000元，说是好像第二天要住院。我是做服装生意的，给现金比较方便，就借给王XX现金20000元。我没有让王XX写借条，因为对他比较信任。
10.公安机关出具的《抓获经过》证实，2019年12月1日22时40分左右，民警在本市天河区XX出租房内抓获被告人刘XX、王XX、杨XX等人。
11.证据保全决定书、证据保全清单、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书证实，公安机关分别从被告人刘XX、王XX、杨XX处扣押2250元、23600元、1950元。
12.现场勘验检查工作记录证实，案发现场位于广东省广州市天河区XX房间。
13.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、执行回执证实，被告人杨XX于2019年12月2日因赌博被广州市公安局天河区分局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币500元，收缴赌资人民币1950元。
14.同案人范X1的供述及辨认笔录证实，赌场有人放数。我看到有个男子在赌场放数，经辨认是王XX，我看到他放数给其他人。放数是放10000元就给9800元，还钱的时候就是还10000元，每天按2%计算利息，大家都是认识才可以借到钱，不认识的都不给。经辨认，同案人范X1指认被告人王XX是在赌博现场放高利贷的人。
15.同案人冯X的供述及辨认笔录证实，赌场的场主是鲁X。我是赌场的其中一个庄家，主要负责管理庄家的钱财。赌场有人放数，我认出有三个人，经辨认分别是刘XX、王XX、杨XX。在赌场内赌博的赌客如果要借钱就会跟场主鲁X说，然后鲁X就会叫放数的刘XX、王XX、杨XX拿钱给要借钱的赌客，而刘XX、王XX、杨XX就会按借10000元抽200元利息，200元利息是直接由刘XX、王XX、杨XX抽走。刘XX、王XX、杨XX除了按鲁X的指示借钱给指定的赌客外，他们也会借钱给在赌场内赌博相熟的人，而他们也会按比例拿取利息。这些放数的都是鲁X叫去放数的。我去过那么多次，每次鲁X都在现场看着抽水和放数。经辨认，同案人冯X指认被告人刘XX、王XX、杨XX分别是在赌场放数的人，并指认被告人刘XX先后放数给参与赌博的管X、张X1、涂X1和同案人汤X2。
16.同案人万X的供述及辨认笔录证实，赌场有人放数。我认得赌场里的场主、庄家、股东、放数、打扫卫生的人。我知道赌场的场主叫“大眼”。我不知道庄家、放数、打扫卫生的人的名字。我看见有赌博的人向放数的人拿过钱。经辨认，同案人万X指认被告人刘XX是在赌场放数的人。
17.被告人刘XX的供述及辨认笔录证实，广州市天河区XX出租屋是“大眼”（鲁X）租的，他是场主。该赌场开了十多天，一般是晚上20时左右开到凌晨2时左右。平时这个赌场由6个左右的安徽籍人固定参股坐庄，只是每天晚上参股的人数不固定，每个参股坐庄的人按1000元1股参股，需要交现金，并作为庄家的赔付赌资，庄家参股坐庄可以分得水钱。赌客赢钱才会抽水，庄家和场主鲁X各分一半水钱，庄家所得水钱将会按比例分配给各参股人。我看见的股东有三个，汤X2，冯X，曹X。汤X2负责吃、赔，冯X负责管钱，曹X负责开宝。我每次去赌场都会看到鲁X在赌场里管事，开赌的时候他一直都在场，因为要看着抽水。赌场有一个负责兑换筹码的工作人员（经辨认是万X），赌具里的一支“竹签”代表10元，赌客和庄家都是跟万X兑换的，但是在万X那里兑换40支“竹签”需要500元，其中100元当好处费。有人找我借过钱。我借过钱给三个人（经辨认是汤X2、张X1、管X），我借了5000元给汤X2，借了5000元给张X1，借了5000元给管X（他当晚赢钱就还了3000元给我，还欠我2000元），因为他们没钱赌了，鲁X叫我借钱给他们，如果我找他们要不回钱，我可以找鲁X要钱。
18.被告人王XX的供述及辨认笔录证实，2019年12月1日21时30分左右，我从居住的地方来到天河区XX。当时已经有几十个人在赌博。该赌场是鲁X的。我先后三次去赌场赌博并借钱给“小X”、“黑皮”。我到赌场是要欠我钱的两个老乡还钱。我不清楚欠钱的两个老乡的具体姓名，是以前借的，一直没有还钱，也联系不到。我身上的23600元中的20000元是和别人借的。
19.被告人杨XX的供述及辨认笔录证实，2019年12月1日白天，我曾去过河区伍仙桥直街80号二楼，当时是在打麻将。大家说场地是鲁X的。当晚我去的时候，鲁X也在赌场。我玩了两把。抽水的钱是做庄的人理赔的时候收的。我没有放数，但在赌博现场曾借给一个赌客5000元，他也用微信转账的方式支付5000元给我，我没有收到好处。
此外，还有证人朱X1、王X1、赵X、张X2、马X1、吴某、汪X、刘X、王X2、王X3、朱X2、孙X2、毛X、陈X、周X、马X2、涂X1、涂X2、杨某、张X3、倪X、蔡X2、王X4的证言，受案登记表，立案决定书，行政处罚决定书，案发现场照片、赌具照片、赌资照片，同案人申XX、范X2、夏X、王X5、鲁X、曹X的供述及辨认笔录，被告人刘XX、王XX、杨XX的户籍资料等证据。
关于被告人及辩护人的意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人刘XX否认在赌场放贷的辩解意见，经查，证人任X、张X1、孙X1及同案人冯X、万X均指认被告人刘XX在赌场放贷，证人管X承认其向被告人刘XX借钱用于赌博。上述证据相互印证，足以证实被告人刘XX在赌场放贷的事实。被告人刘XX的上述辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于被告人王XX辩称其没有在赌场放贷的辩解意见，经查，证人孙X1、任X及同案人范X1、冯X均指认被告人王XX在赌场放贷；被告人王XX在庭审供认曾三次到赌场并借钱给他人。上述证据相互印证，足以证实被告人王XX在赌场放贷的事实。被告人王XX的上述辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。
三、关于被告人杨XX及其辩护人辩称被告人杨XX没有在赌场放贷的意见，经查，证人唐X、袁某、孙X1、葛X及同案人冯X均指认被告人杨XX在赌场放贷。上述证据相互印证，足以证实被告人杨XX在赌场放贷的事实。被告人杨XX及辩护人的上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
四、关于被告人王XX、杨XX的辩护人分别辩称被告人的行为不构成开设赌场罪的意见，经查，（一）在案证据证实被告人王XX、杨XX均在赌场放贷。（二）证人任X的证言证实同案人鲁X帮参赌人员向被告人王XX、刘XX借钱用于赌博；证人袁某的证言证实赌场场主知道被告人杨XX在赌场放贷；证人孙X1的证言证实赌场场主知道被告人王XX、杨XX在赌场放贷；同案人冯X供述被告人刘XX、王XX、杨XX按同案人鲁X的指示借钱给指定的参赌人员。因此，本案现有证据证实被告人刘XX、王XX、杨XX在赌场放贷得到同案人鲁X的允许。被告人刘XX、王XX、杨XX的放贷行为使得参赌人员可以获取赌资继续参赌，也意味着同案人鲁X等人可以获得更多的抽水作为非法收入。因此，被告人刘XX、王XX、杨XX的放贷行为属于开设赌场活动的一部分，并不仅是个人借贷行为，其三人行为符合开设赌场罪的犯罪构成，应以开设赌场罪论处。辩护人的上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
五、关于被告人王XX的辩护人辩称被告人王XX被扣押的23600元是向朋友借来用于看病的钱，不属于赌资，应予返还被告人的意见，经查，被告人王XX在侦查阶段及庭审均提出公安人员从其身上扣押的23600元中的20000元是其向他人借款并准备用于治病，证人蔡X1出庭证实被告人王XX的上述说法。因此，对于被告人王XX被扣押的23600元中的20000元，本院不予处理。但是，对于剩余3600元应认定为赌资，予以没收。辩护人的上述部分意见本院予以采纳。
六、关于被告人刘XX的辩护人辩称被告人刘XX如实供述的意见，经查，被告人刘XX归案后一直避重就轻，没有如实供述其在赌场从事放贷活动的事实，不属于坦白。辩护人的上述意见本院不予采纳。
七、关于起诉书认定本案被告人被抓获时间为2019年12月2日，经查，根据公安机关出具的抓获经过及相关证人证言、被告人供述等证据，被告人刘XX、王XX、杨XX于2019年12月1日被抓获归案。起诉书认定被告人归案时间有误，本院予以纠正。
本院认为：被告人刘XX、王XX、杨XX结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘XX、王XX、杨XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘XX的辩护人关于刘XX是从犯的意见本院予以采纳。缴获的赌资依法予以没收；其中，被告人杨XX被扣押的赌资已被公安机关罚没，故本院不再处理。综合考虑各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月1日起至2020年10月31日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人王XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月1日起至2020年10月31日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人杨XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月1日起至2020年12月31日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
四、缴获的赌资人民币5850元予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
