王X、胡X开设赌场罪刑事一审刑事判决书

律师观点分析

关于被告人王X涉嫌开设赌场罪一案的

一审辩护词

九江市濂溪区人民法院

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京市XX依法接受涉嫌开设赌场罪一案被告人王X近亲属的委托，并经征得王X本人的同意，指派我们担任王X在本案中的辩护人，依法履行辩护职责。接受指派后，辩护人依法会见了被告人王X，详细审阅了全部卷宗材料，对案情有了全面了解。辩护人现结合庭审查明的案件事实，依照法律发表如下辩护意见。

总体来说，辩护人的观点有以下几点：首先，公诉机关指控被告人王X为赌博网站代理的认定，事实不清、证据不足；其次，被告人王X的涉案行为不构成开设赌场罪，更符合赌博罪的构成要件要求；再次，即使被告人王X构成开设赌场罪，也依法应当认定为从犯，应当对其从轻或减轻处罚；最后，被告人王X具有坦白、初犯等酌定从轻处罚情节，且家属愿意代为退缴违法所得、缴纳罚金。具体如下：

一、公诉机关指控被告人王X为赌博网站担任代理的认定，事实不清、证据不足

公诉机关在起诉书中指控本案被告人王X“经陌生QQ好友邀请，注册了金亚洲赌博网站会员及代理，后王X邀请被告人胡X共同担任代理，胡X同意。”辩护人认为，公诉机关的这一指控，事实不清、证据不足。

（一）现有证据无法证实金亚洲APP具有赌博功能，仅能证实绿洲APP具有赌博功能，绿洲APP虽为金亚洲APP的更新版，但二者的同一性无法确定

根据本案被告人王X、胡X二人的供述与辩解和报案人游XX的证言可知，案涉金亚洲赌博网站的手机端APP名为金亚洲，在该软件上有重庆时时彩、六合彩等类似于正规体彩的项目。而在九江市公安局濂溪分局治安管理大队出具的《关于金亚洲APP赌博功能的认定》和网安情报大队出具的编号为九公濂（网安）勘[2021]013号《电子证物检查笔录》中，显示出均是对更新包安装完后的绿洲APP进行的电子证物检查和赌博功能认定。由于取证条件的限制，公安机关未对原金亚洲APP进行电子证物检查和赌博功能认定，也未将更新前的金亚洲APP和更新后的绿洲APP相应数据和功能进行比较，更未对二者的编程代码作出溯源比较。目前无法确定更新后的绿洲APP是对原金亚洲APP进行了系统优化后的更新，还是进行了功能改进、赌博项目增加后的更新。故，现有证据仅能证实新绿洲APP具有赌博功能，无法证实案涉原金亚洲APP具有赌博功能。

因此，辩护人认为公诉机关指控二被告人担任代理的赌博网站具有赌博功能的认定，事实不清、证据不足。

（二）现有证据无法证实被告人王X、胡X二人系金亚洲赌博网站的代理

认定本案二被告人是否为金亚洲赌博网站的代理，不能仅以二被告人的供述与辩解中所提到的与金亚洲赌博网站推广人员达成协议担任代理、发展赌客获取返点等事实来认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月31日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款之规定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”故，认定本案二被告人是否为金亚洲赌博网站代理，应当考察二被告人在金亚洲赌博网站上的账号是否设置有下级账号。

具体到本案来看，在被告人王X、胡X的意识层面，虽然他们都认为自己是金亚洲赌博网站的代理，但是从他们的涉案行为（发展参赌人员的方式、二人共用账号没有设置下级账号）来看，二被告人并不符合司法解释关于如何认定赌博网站的代理之规定。一方面，二被告人是通过发送赌博网站链接至QQ群，招揽网友参赌，并未在赌博网站共用账号下面设置下级账号；另一方面，现有证据也无法证实二被告人在赌博网站上的共用账号设置有下级账号。

因此，辩护人认为公诉机关关于二被告人担任赌博网站代理的指控，事实不清、证据不足。

（三）现有证据证实被告人王X是受被告人胡X之邀共同担任所谓代理

虽然被告人王X和被告人胡X均供述称是自己先接触金亚洲赌博网站推广客服，再邀请对方共同担任该赌博网站代理，但结合二被告人关于与金亚洲赌博网站推广客服如何接洽的细节之供述以及二人的返利分成比例来看，在返利分成比例中占51%的被告人胡X所描述的细节更为具体、真实。被告人胡X不仅供述了金亚洲赌博网站的推广客服QQ号，还供述了推广客服的手机联系方式。

由此可见，本案被告人王X是受被告人胡X之邀共同担任了所谓金亚洲赌博网站代理。尽管二被告人在本案中的犯罪作用是相辅相成，在二被告人之间不宜区分主从，但为了查明案件事实，辩护人认为有必要对该部分事实予以指正。

二、被告人王X的涉案行为不构成开设赌场罪，更符合赌博罪的构成要件要求

《刑法》第三百零三条第一款和第二款分别对赌博罪和开设赌场罪作出了规定，赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为，而开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。另外最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月13日施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对开设赌场罪的具体表现形式作出了细化规定，即以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又于2010年8月31日发布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对开设赌场罪的具体表现形式再次进行了细化，即利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。此外，该解释还对如何认定赌博网站代理作出了规定，即“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。

由此可见，要将实施了担任赌博网站代理的行为人认定为构成开设赌场罪，除了要求有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号，还要求行为人实施了接受投注的行为。具体到本案来看，现有证据无法证实二被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，且二被告人也未接受参赌人员的投注。具体如下：

（一）二被告人在案涉赌博网站共有的账号未设置有下级账号，且现有证据也无法证实设置有下级账号

具体到本案，被告人王X和胡X二人不具有上述司法解释规定的建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、参与赌博网站利润分成这三种情形之一。二被告人唯一可能符合的情形，也是公诉机关指控的情形，即“为赌博网站担任代理并接受投注”。但如前所述，上述司法解释明文规定了“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，而二被告人在金亚洲赌博网站共有的账号并无下级账号，且综合全案证据来看，现有证据确实也无法证实二被告人在金亚洲赌博网站共有的账号设置有下级账号。

（二）二被告人并未实施向其发展的参赌人员接受投注的行为

如前所述，认定担任赌博网站代理的行为人构成开设赌场罪，还要求行为人实施了接受投注的行为。所谓投注，是指参赌人员根据自己预判的赌博结果（比如点数、单双、大小、输赢等）决定自己的下注金额。而接受投注则是指赌博庄家或者代理人接受参赌人员的上述赌注，此时行为人对参赌人员的投注金额具有一定程度的控制和影响，会计算赌博结果并与参赌人员直接进行对手交易。

具体到本案，辩护人认为二被告人并未向其发展的参赌人员实施接受投注行为。一方面，二被告人虽然为部分参赌人员实施了代为充值上分的行为，但这些行为显然不属于刑法层面中开设赌场罪的接受投注行为；另一方面，二被告人发展的参赌人员虽然有部分人员或部分赌资是通过二被告人代为充值到参赌人员各自在案涉赌博网站开设的账号内，但充值行为完成后，参赌人员的投注行为、赌博结果则是直接与赌博网站进行对手交易、结算，这些投注行为和赌博结算并没有通过二被告人代为进行。

（三）二被告人与参赌人员之间不属于代理的上下级关系

结合二被告人与参赌人员在案涉赌博网站的参赌行为（投注、赌资结算）来看，二被告人与金亚洲赌博平台提供者之间、参赌人员游XX等人与金亚洲赌博平台提供者之间均是利用网络赌博平台的关系，并非网络赌博平台上下级关系，且缺乏二被告人在网络赌博中为上下级结算赌博数额、交接投注款项等网络开设赌场担任代理特征的依据；二被告人与参赌人员游XX等人之间均是利用金亚洲赌博平台参赌，都是自己与赌博平台直接以转账或充值的方式进行对手交易、结算，不属代理的上下级关系。

（四）二被告人发展会员到案涉赌博网站参赌的行为，属于赌博罪中的组织他人聚众赌博的行为

如前述分析，现有证据无法证实二被告人在案涉赌博网站共有的代理账户设置有下级账户，二被告人也未实施向其发展的参赌人员接受投注的行为。二被告人在担任所谓赌博网站代理期间，只是实施了招引赌博客户，没有再发展下级代理人，其与参赌人员之间的关系也不属代理的上下级关系，二被告人更没有实施接受投注行为，其行为就应当认定为属于赌博罪中的“聚众赌博”行为，否则在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

此外，从适当的罪责刑评价上来看，以赌博罪入罪更符合罪责刑相适应原则。因开设赌场罪与赌博罪之间量刑差异较大，特别是刑法修正案（十一）对开设赌场罪的量刑档亦做了调整。虽然二被告人在一定程度上建立起赌博网站与参赌人员之间的联系，但该行为所造成的影响范围和社会危害性远远小于通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下级代理并接受投注的行为，将二被告人的行为等同于为赌博网站担任代理并接受投注，并以开设赌场罪追究刑事责任将造成罪责刑不相适应。

故辩护人认为，二被告人的涉案行为应当认定为赌博罪中的“聚众赌博”行为。

三、即使二被告人构成开设赌场罪，也应当认定具有从犯情节，应当对其从轻或减轻处罚

退一步讲，即使贵院认定二被告人系案涉金亚洲赌博平台的代理并接受了参赌人员的投注，那么对于作为案涉金亚洲赌博平台的底层代理人员的二被告人，也依法应当认定为具有从犯情节。具体如下：

（一）二被告人为赌博网站代理并接受投注，在赌博网站的经营过程中起辅助作用，依法应当认定为从犯

根据庭审法庭调查环节查明的案件事实可知：第一，本案所涉“金亚洲”赌博网站，并非由王X等人开设、管理或经营，王X、胡X二人只是该赌博网站所有下级代理层级中的最末端，其不参与赌博网站的管理、经营等事务，在共同犯罪中所起的作用较小，居于辅助地位。第二，作为赌博网站下级代理，虽然王X、胡X二人实施了招揽赌客等行为，并获得了返佣和提成等非法利益，但相对于赌博网站的获利来看，王X、胡X二人非法获利较小。因此，在案涉开设赌场犯罪活动中，作为赌博网站下级代理的王X，既未参与赌博网站的开设、管理或经营，获利也较小，应当认定为从犯。

（二）案涉金亚洲赌博平台的实际经营者和上级代理等涉案人员未到案的事实，不应当成为影响认定二被告人具有从犯情节的因素

在共同犯罪中，准确区分主从犯是准确认定各共犯人刑事责任的前提。对于因部分共犯人未到案而是否区分到案共犯人的主从犯问题，应以行为人在整体犯罪事实中的作用为标准，综合考虑全案证据，如果现有证据能够证明到案共犯人系从犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。这正体现了刑法罪责刑相适应原则的精神，是充分发挥刑法人权保障机能的题中之义。具体到本案来看，无论是从所有共犯的作用，还是所有共犯的参与程度来看，二被告人的作用和参与程度明显弱于案涉金亚洲赌博平台的实际经营者和上级代理等人员，不能因为这些人员还未归案、未被刑事追诉，就对二被告人具有的从犯情节不予认定。

（三）九江市中级人民法院作出的多份生效判决均认可上述观点

九江市中级人民法院作出的（2019）赣04刑终194号关于虞XX开设赌场二审刑事判决书和（2020）赣04刑终374号关于涂XX、余XX开设赌场二审刑事判决书均认定“为赌博网站代理并接受投注，在赌博网站的经营过程中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。”根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条之规定，“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”为了实现法律的统一适用，辩护人恳请合议庭在对本案被告人的犯罪地位和刑罚裁量等事项进行合议时，对上述生效判决进行参考。

四、被告人王X具有坦白、初犯等法定和酌定从轻处罚情节，其家属也愿意代为退缴违法所得和预缴罚金

被告人王X到案后，对自己的犯罪事实作了如实供述，并积极配合公安机关的侦查，向侦查人员提供了其所掌握的该赌博网站上级代理情况。并且，被告人王X在涉及此次违法犯罪活动之前，未实施过任何违法、犯罪活动，也未受过任何行政处罚和刑事追究。此次涉嫌犯罪主要是自身法律意识淡薄所致，系初犯。

此外，被告人王X多次向辩护人表示愿意让其近亲属代为退缴违法所得和缴纳罚金，可见其认罪、悔罪态度明显、端正。

五、被告人王X家庭情况特殊，两个小孩急需其照顾，对其从轻处罚，可以彰显司法人道主义，实现社会效果和法律效果相统一

王X和其妻子胡X生育有两个女儿（大女儿未满8岁，小女儿未满2岁），家庭幸福。但其妻子胡X身体状况欠佳，患有眩晕综合征、惊恐障碍（间歇发作性焦虑）、轻度贫血等病症，经常需要住院，王X的父亲王XX又因常年在工地务工导致腰椎疾病且患有高血压，二人均需要家人照顾。王X承担了赡养老人、抚养二个小孩、照顾妻子的重任。自王X被采取刑事拘留的强制措施之后，不仅家中的日常开支无法负担，而且二个小孩受到了较大的心理影响，尤其是小女儿，每每深夜都哭闹着要爸爸，其妻子又因患有间歇发作性焦虑，无力安抚幼女情绪。

若贵院能秉承着司法人道主义理念，对被告人王X从轻处罚（适用缓刑），将有利于王X家庭的安宁和稳定，并有利于法律效果与社会效果相统一的真正落实。

此致

辩护人：北京市XX律师

杨盟

二〇二一年九月六日