马某、王某一审刑事判决书

律师观点分析

上述事实有被告人马某、王某、孙某的供述与辩解，证人刘某1、常某、张某1、赵某、王某1、张某2、李某、王某2、司某、郭某、辛某证言，被害人郝某、林某、梁某、刘某2陈述，抓获经过、前科证明、辨认笔录，补充侦查报告、110报警记录、受案登记表、视听资料、微信记录、有关书证等相关证据证实，以上证据均由控方提供，并经当庭示证、质证，查证属实，确实、充分，对其真实性及证明内容足以认定。

被告人王某在第一次开庭时当庭提交谅解书三份。经质证，公诉机关认为，被告人王某、孙某当庭拒不承认非法拘禁的犯罪事实，与该谅解书中对非法拘禁谅解的表述相矛盾。本院认为，该谅解书内容与变更起诉决定书所指控的开设赌场罪无关联，对该证明内容本院不予采信。

本院认为，被告人马某伙同被告人王某、孙某开设赌场，聚众多人进行赌博，该三名被告人的行为已构成开设赌场罪。系共同犯罪。被告人马某多次辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。被告人马某系犯数罪。关于被告人马某辩护人认为其仅有聚众赌博的事实，不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，被告人马某伙同王某、孙某等人先后在多地，聚集数百人次赌博，在多次开设赌场过程中，以马某为中心，在其支配下组织参赌人员以推牌九等赌博方式进行赌博，并根据一定比例抽水渔利。为掩人耳目，逃避抓捕，不断变换赌博场地，开设流动赌场，每场赌博由其联系场地及参赌人员，并安排司机或看场人员负责运送和接洽参赌人员进场参赌，由王某、孙某等人为参赌人员以放高利贷的方式提供后续赌资，撑场子延长参赌时间，谋取更多抽水营利，且在每场赌博结束后，向部分参赌人员及放高利贷人员发放数额不等的好处费，以维系赌场运营。至于开设的是临时性赌场，还是长期性的固定赌场，不影响本罪的成立，辩护人的该辩护意见于法无据，不予认可。关于被告人马某寻衅滋事犯罪事实中与刘某2在天宇大酒店冲突，其并不知情的辩护意见。经查，有110出警记录、受案登记表、被害人刘某2陈述等在卷证据予以佐证其在天宇大酒店门口索债并发生冲突的事实，本院对该事实予以确认。对被告人马某及其辩护人认为多次索债行为皆事出有因，且未侵犯社会秩序，未造成社会影响，不构成寻衅滋事罪的辩护意见。本院认为，寻衅滋事罪旨在保护公共秩序或社会秩序，因公共秩序和社会秩序是抽象的概念，法益抽象化，必然导致对构成要件解释缺乏实质的限制，应当联系二百九十三条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益，殴打他人类型的保护法益，应是与公共秩序相关联的个人的身体安全，且该罪中规定的殴打行为，不是伤害罪的未遂犯，殴打不以具有造成伤害结果的危险为前提，即某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。同时辱骂是以语言对他人予以轻蔑的价值评价，恐吓是以恶害相通告的行为。辱骂、恐吓类型的保护法益，是公民在公共生活中的名誉与意思活动自由，具体到本案来说，对被害人刘某2实施随意殴打的行为，对被害人林某、梁某通过短信威胁、辱骂索要赌债的行为，对被害人郝某以告发其丈夫有不正当情人关系相威胁、恐吓的行为，经过规范评价，可以认定为被告人马某构成寻衅滋事罪。对该辩护意见，本院不予认可。对辩护人认为被告人马某无犯罪前科，系初犯的辩护意见，经查证属实，本院予以确认。对辩护人认为被告人具有坦白的法定从宽情节，经查，本院认为被告人马某系犯数罪，其仅在开设赌场犯罪中，具有坦白情节，对该辩护意见，予以部分认可，可依法从轻处罚。另查明，案发后，被告人马某主动退赃，具有酌定从轻情节。

关于被告人王某、孙某在开设赌场中系从犯的辩护意见，本院认为，两被告人无视国家法律，以营利为目的，明知他人开设赌场聚众赌博，为获取非法经济利益以放高利贷的方式为参赌人员提供后续赌资，撑场子延长参赌时间，两被告人与马某仅是在开设赌场中分工不同，实质上彼此相关，紧密配合，各自的行为是整个犯罪活动的必要组成部分，尽管所处地位、参与程度、参与时间略有不同，但各自行为均是指向相同的目标，且均未超出共同故意范围的犯罪，被告人马某、王某、孙某系共同犯罪，均参与了开设赌场的行为，在犯罪行为实施过程中王某、孙某二人作用相对较小、但无主次之分，对辩护人认为系从犯的辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人王某系自首的辩护意见，经查，根据在卷证据，其系主动投案，对开设赌场的犯罪事实供认不讳，可以认定对开设赌场罪具有自首情节，对该辩护意见予以采信。系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，予以采信。

关于被告人孙某归案后如实供述所犯罪行，认罪悔罪态度积极，具有坦白情节的辩护意见，经查属实，予以采信。系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，予以采信。

根据各被告人犯罪的事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元（未缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人马某刑期自2018年3月9日起至2020年1月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

二、被告人王某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元（未缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

三、被告人孙某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元（未缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

四、违法所得人民币30000元予以追缴（已缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。