未经许可经营普通药品是否构成非法经营罪？

药品安全关系国计民生，《刑法修正案(十一)》以及《2022年药品解释》出台后，药品犯罪的保护法益和犯罪圈层得以重新厘定，认定未经许可经营药品是否构成非法经营罪，需立足于药品犯罪的法益保护理论，结合现行《刑法》及新旧司法解释相关规定，甄别不同类型药品的属性，作出符合立法旨意的判定。

（一）药品犯罪规范层面的新变化

1997年《刑法》施行以来，药品犯罪体系保持相对稳定，仅在《刑法修正案(八)》中作过局部调整。《刑法修正案(十一)》对药品犯罪进行了可谓“脱胎换骨”式的调整，其中为了与修订后的《药品管理法》关于假药、劣药范围的调整相衔接，修改了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，同时增设了妨害药品管理罪，将以前针对按假药论处相关对象的涉案行为以及违反药品生产经营管理规范的行为单独规定为犯罪。2022年3月6日施行的《2022年药品解释》对药品犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出了新的解释，使药品犯罪的规范体系更加全面、系统，药品犯罪的保护法益以及犯罪圈的边界得以重新厘定。

（一）药品是否属于专营、专卖物品

1. 专营、专卖物品的内涵指向。根据立法观点，《刑法》中的专营、专卖物品是指，根据法律、行政法规明确规定由专门的机构经营的专营、专卖物品，如烟草等。对于刑法中相关概念的解读，应紧扣立法旨意，根据罪刑法定原则进行严格解释。专营、专卖的物品需由法律或广义上的行政法规予以明确规定，非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。除了法律和行政法规之外，其他法律文件中的专营、专卖物品可以适用相应的行政法进行规制，但是不属于刑法中的专营、专卖物品，对相关的非法经营行为只能进行行政处罚。

2. 药品不属于专营、专卖物品。在当前我国法律体系中，有明确法律和法规规定的专营、专卖物品主要有食盐专营、烟草专卖、甘草和麻黄草等。除了上述有明确规定的几类物品外，对于其他物品能否认定为专营、专卖物品一直以来纷争未断。有观点认为，专营、专卖物品不限于上述几类物品，像石油、酒、药品等也属于专营、专卖物品。笔者认为，专营、专卖物品属于国家垄断的一种形式，必须有法律或者行政法规的明确规定，有罪类推解释和不当扩大解释都将导致非法经营罪的辐射范围难以预测，损害公平正义。经营药品需经许可，但是药品的经营许可制度有别于法律规定的烟草专卖、食盐专营等，国家没有针对药品的相关专营、专卖法，药品不属于专营、专卖物品已经逐渐成为当前刑法理论界共识。司法实务中再将药品归入《刑法》第二百二十五条规定的“专营、专卖物品”既无法律依据，也与理论共识相悖，亦不符合朴素的国民认知。

（二）药品是否属于其他限制买卖的物品

当前我国有明确规定的专营、专卖物品范围非常有限，对于不属于专营、专卖物品的，在司法实践中存在着归类为“其他限制买卖的物品”，进而以非法经营罪论处的现象，“其他限制买卖的物品”成为非法经营罪的小兜底条款，如何合理限定适用成为难点。

1. 限制买卖物品的特性归结。根据立法观点，其他限制买卖的物品是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。限制买卖物品与专营、专卖物品在性质上应当具有同一性，只有为国家有关法律、法规所规定限制经营的，才属限制经营物品。笔者认为，限制买卖是法律、行政法规基于国家安全、社会稳定，对特殊物品的流通设置的严格管制，除了对经营者设定行政许可，还需对物品的买和卖均加以限制。

限制买卖物品来源于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条所规定的限制自由买卖的物品，主要有两类：一类是爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品，另一类是重要生产资料或者紧俏耐用消费品。这些限制自由买卖物品的本质特征是，对公共安全或者社会秩序具有显著危险性，如不对这些物品买卖的数量用途进行管控容易造成较大的风险，影响国民生计。有观点就提出，此种划分标准同样可以适用于非法经营罪中的“其他限制买卖的物品”的认定。笔者赞同这种做法，上述两个行政法规已被废止，但其中关于禁止或者限制自由买卖物品的分类和界定对当下认定其他限制买卖的物品仍然具有一定的借鉴价值，且非法经营罪中限制买卖物品的范围应在此基础上进一步限缩，相关经营行为还需扰乱市场秩序。

2. 药品之限制买卖物品属性分析。笔者认为，药品是否属于限制买卖的物品不能一概而论，应根据药品的性质和类型予以区别。

普通药品不属于限制买卖物品。根据《药品管理法》的规定，从事药品批发和零售活动应取得药品经营许可证，但不能将行政许可中的限制等同于非法经营罪中的“限制买卖”，还需考察买和卖是否有法律、法规上的限制，例如提供处方、实名登记、买卖数量限制等。普通的药品在20世纪八九十年代尚不属于限制自由买卖的物品，当下更不应认定为限制买卖的物品。此外，2014年两高发布司法解释将非法经营药品作入非法经营罪定罪规定时，也未将药品归类为专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。

根据法律、行政法规的具体规定，实行特殊管理的药品属于限制买卖的物品。行为人未经许可经营特殊管理药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。例如，麻醉药品和精神药品即属此类。根据《药品管理法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制，法律、行政法规对这两类药品的买和卖均进行了限制，归入《刑法》中的其他限制买卖的物品于法有据，对相关非法经营行为以非法经营罪定罪科刑合情合理。需要注意的是，如果非法经营麻醉药品和精神药品构成《刑法》规定的相关特殊罪名，应按照特殊罪名定罪处罚。

（一）适用兜底条款的限制条件

《刑法》第二百二十五条为了避免列举之遗漏，将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”设置为非法经营罪的兜底条款，这种兜底条款的规定方式，在刑法理论上也被称为堵截式构成要件。若堵截不当易造成非法经营罪的过度扩张，限制适用兜底条款是情势所需。

第一，适用兜底条款应当以“违反国家规定”为前提。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不能构成非法经营罪。根据《刑法》第九十六条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。第二，适用兜底条款需对行为危害程度进行实质审查。为了防止《刑法》第二百二十五条第四项作为兜底条款被扩大使用，最高院公布的第97号指导案例（王力军非法经营再审改判无罪案）明确，对于第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。第三，适用兜底条款需有司法解释明确规定或经请示。《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第四项的适用范围，对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高院请示。

（二）非法经营药品不具备适用兜底条款的条件

首先，未经许可经营合法合规的药品，即使存在非法经营也只侵犯了市场经济秩序，并未侵犯药品犯罪所保护的生命健康法益，不具有与其他药品犯罪相当的社会危害程度。其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，若非法经营药品在新解释之后，应适用新的司法解释，若非法经营药品发生在新司法解释实行前，适用新的司法解释对被告人有利，判决尚未生效的案件，应适用新司法解释的规定重新认定。由于新的司法解释未对非法经营药品作明确的入罪规定，应作为法律适用问题处理，在未经最高院批复的情况下，不能通过适用兜底条款认定构成非法经营罪。