A与河南XX公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

A与河南XX公司建设工程合同纠纷二审民事判决书河南省信阳市中级人民法院民事判决书（2016）豫15民终947号上诉人（原审被告）河南XX公司，法定代表人A，该公司董事长，委托代理人A、B，河南XX律师事务所律师，被上诉人（原审原告）AX，男，汉族，1957年12月1日生，委托代理人A，河南XX律师事务所律师，原审第三人光山县XX，法定代表人A，该中心主任，委托代理人A，河南XX律师事务所律师，上诉人河南XX公司因与被上诉人A，原审第三人光山县行政服务中心建筑工程合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2015）光民初字第01819号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人河南XX公司的法定代表人A，委托代理人A、B，被上诉人A及其委托代理人B，原审第三人光山县XX委托代理人A到庭参加诉讼，本案现已审理终结，原审查明：2010年4月16日，光山县XX综合楼消防工程招标，被告河南XX公司中标，签订光山县XX综合楼“消防工程协议书”并分别于2010年8月2日、2011年3月28日、2011年8月10日三次授权原告A为公司的代理人“负责光山县XX综合楼的消防工程的安装、结算、所签署的一切文件的处理与之相关的一切事务”，施工期间，原告先后两次共向被告交纳光山县XX综合楼消防工程管理费25万元，2013年3月12日，该工程经信阳市XX验收合格，并同时交付光山县XX使用，经结算，光山县XX尚有605441元工程款没有付齐，其余已付出的XXX元工程款全部支付给了A收取（包括首批付款45万元，行政服务中心打到被告账上，公司又转交给了A），2015年5月13日，被告致函光山县XX，称今后工程款不得打入个人账户，应入其公司账户，为此，原、被告之间产生纷争，引起诉讼，另查明：被告河南XX公司在该消防工程项目没有投入资金，所有设备采购和安装劳务费用及履约保证金、建筑营业税等均有原告A个人出资交纳，由被告公司履行相关手续，原告非被告单位员工，被告也未支付原告工资报酬，原审认为：根据当事人诉辩情况，本案的争议焦点为：（一）原、被告之间是否存在挂靠关系？（二）光山县XX列为第三人主体是否适格？（三）第三人下欠的工程款怎么支付？（四）被告收受的管理费如何处理问题？（一）原、被告之间是否存在挂靠关系问题，所谓“挂靠”是指没有相应施工资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人），借用具有相应工程资质或资质高的施工企业（即被挂靠人）的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费的行为，挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，本案中，原告是一个没有任何工程施工资质的个体，并非被告单位内部员工，被告企业除提供自己的名称、资质为中标工程使用外，其没再向建筑工程项目投资资金，也没派员参与工程施工管理，而原告A为实际施工人对工程自负盈亏，并向被告企业交纳25万元的管理费，符合上述挂靠关系构成的要件，A与河南XX公司虽然未签订书面协议，但是，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，”之规定，A提交的证据足以证明原、被告之间口头约定的挂靠关系成立，（二）光山县XX列为第三人主体是否适格问题，民事诉讼中的第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人，本案中，光山县XX尚有605441元的工程款没有付齐，与本案的最终处理结果有法律上的利害关系，其作为第三人的名义参与诉讼，完全有其必要性，（三）对第三人下欠的工程款怎么支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原告借用被告资质承揽第三人的消防工程，事实清楚，该行为违反法律、行政法规强制性规定，被告与第三人签订的施工合同应认定无效，该工程已被验收为合格并已交付使用，实际施工人原告A可以请求参照合同约定支付下欠工程款605441元，（四）被告收受的管理费如何处理问题，从本院查明的案件事实看，原告AX向被告支付的25万元管理费是双方约定，亦是真实意思表示，鉴于河南XX公司为履行合同而产生的必需的开支，属于工程款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同情况按实进行结算，该管理费可以不予退还，综上，原告AX挂靠被告河南XX公司承建第三人光山县XX综合楼的消防工程，A系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，第三人虽不明知原、被告之间挂靠关系，但该行为已违反了法律、行政法规的强制性规定，仍应确认其与被告签订的合同无效，该工程已验收合格并交付使用，其下欠的工程款应由实际施工人A予以结算，故原告A要求第三人支付其下欠工程款605441元的主张应予支持，被告收受原告管理费25万元是双方真实意思表示，被告在履行合同中产生有必要的开支，该支出属工程款的一部分，故原告要求被告返还管理费25万及利息的主张本院不予支持，现依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原审判决：一、确认河南XX公司与光山县XX签订的消防工程协议无效；二、光山县XX支付杨明X工程款605441元，于判决生效后十日内付齐；三、驳回A其他诉讼请求，案件受理费12500元，被告河南XX公司承担9800元，原告AX承担2700元，上诉人河南XX公司上诉称：原审认定被上诉人AX挂靠上诉人河南XX公司承建涉案工程，被上诉人AX为实际施工人无事实法律依据；上诉人与原审第三人签订的消防工程协议应为有效合同，原审第三人应向上诉人支付工程款项，不应向被上诉人支付工程款项，请求依法撤销原判第一项、第二项依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人A答辩称：原审认定上诉人与被上诉人之间是业务挂靠关系事实清楚，证据充分，原判第三人向被上诉人AX支付工程款有法律依据，原审判决正确，请求维持原判，原审第三人光山县XX答辩称：答辩人不知道也不认可上诉人、被上诉人系挂靠关系，答辩人与上诉人所签订的“消防工程协议书”是合法有效合同，答辩人在履行合同过程中没有任何过错，请求依法判决，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院认为，本案被上诉人A是一个没有任何工程施工资质的个体，并非上诉人河南XX公司单位内部员工，上诉人企业除提供自己的名称、资质为中标工程使用外，其没再向建筑工程项目投资资金，而被上诉人A为实际施工人对工程自负盈亏，并向上诉人企业交纳25万元的管理费，符合挂靠关系构成的要件，被上诉人A提交的证据证明被上诉人A与上诉人之间口头约定的挂靠关系成立，所有设备采购和安装劳务费用及履约保证金、建筑营业税等均有被上诉人A个人出资交纳，由上诉人公司履行相关手续，故原审认定被上诉人A挂靠上诉人河南XX公司承建涉案工程，被上诉人A为实际施工人并无不当，被上诉人AX挂靠上诉人河南XX公司承建第三人光山县XX综合楼的消防工程，A系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，第三人虽不明知上诉人、被上诉人之间挂靠关系，但该行为已违反了法律、行政法规的强制性规定，仍应确认其与上诉人签订的合同无效，该工程已验收合格并交付使用，其下欠的工程款应由实际施工人A予以结算，故原审对被上诉人A要求第三人支付其下欠工程款605441元的主张应予支持并无不当，综上，上诉人河南XX公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，二审诉讼费12500元，由上诉人河南XX公司承担，本判决为终审判决，审判长A审判员B代理审判员C二〇一六年六月十六日书记员D