律师观点分析
上诉人（一审被告）：周XX，男，1966年8月1日出生，汉族，住址湖北省麻城市。
委托诉讼代理人：游XX，湖北XX律师。
被上诉人（一审原告）：刘XX，男，1964年11月23日出生，汉族，住址河南省商城县。
委托诉讼代理人：余XX，商城县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：何XX，男，1975年4月25日出生，汉族，住址河南省商城县。
委托诉讼代理人：邹XX，河南XX律师。
上诉人周XX因与被上诉人刘XX、何XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周XX及其委托诉讼代理人游XX，被上诉人刘XX及其委托诉讼代理人余XX，被上诉人何XX及其委托诉讼代理人邹XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周XX上诉请求:1、依法撤销（2019）豫1524民初94号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清。1、刘XX是何XX雇佣的。何XX是刘XX的雇主，两人才是存在着雇佣关系，并非是同工同酬。有刘XX自己亲自书写的证明为证据。2、事发当天，是何XX前一天安排刘XX过来拆模板。周XX几次阻拦，但刘XX因受雇于何XX，所以听从其安排，执意要拆下，才导致事故的发生。有证人朱X的亲手书面证明为证。3、人员安排是由何XX组织，周XX不管，只是在小工人手不够的情况下，何XX才打电话与周XX联系，让周XX在湖北安排小工。4、模板是质量问题，主要是建筑模板陈旧。加之预制板和新老墙体没有连接固定，所以是建筑质量上的瑕疵。5、花金凤出具的用瓦清单及收条一份，不是上诉人周XX自己购买的，上诉人对此花金凤是谁、购买的地方在哪里，不知情。用瓦都是何XX一手购买并运输的。二、费用赔偿过高。1、住院伙食费过高，应该是30-50元一天。2、精神抚慰金过高。3、后续治疗费应以实际支出为准。综上所述，一审判决认定事实不清，为了维护上诉人的合法权益，要求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘XX辩称，一、一审认定事实不清。1、答辩人工资由何XX支付。本案事实是上诉人周XX建房将房屋承包给何XX，何XX雇佣答辩人做工并支付给答辩人劳动报酬。案中人物关系是：周XX是发包人，何XX是承包人，答辩人是雇工。答辩人受伤后，何XX垫付答辩人工资和医疗费时，要求答辩人亲属刘XX出具了收据。该证据证明答辩人工资由何XX支付。答辩人对收据拍照。2、一审认定周XX提供生产材料的依据不足。一审依据花金凤的证言认定周XX提供生产材料，答辩人认为依据片面。（1）花金凤本人没有到庭，其证言的真实性无法确认；（2）建房的材料不仅限于瓦，还有其他建材，其他建材是谁购买或提供的，何XX显然没有提供证据，更不用说证据有力了。3、一审认定忽略了承包的另一种形式，即包XX。包XX是发包人提供原材料，承包人只是承包施工劳务，由承包人组织雇工施工，承包人（雇主）支付雇工的工资后，剩余的钱都归雇主。本案中，何XX支付给答辩人、刘XX、严XX等工资时，并没有按大工160元支付，而是150元，为什么有差价，那就说明何XX有提成，因此，何XX并不是与答辩人同工同酬。据此，答辩人认为一审认定何XX与答辩人是工友，均受雇于周XX的事实是不清楚的。二、何XX依法应当承担赔偿责任。何XX召集答辩人等做工并提取差价，这说明何XX是雇主，答辩人等是雇员。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，何XX作为雇主依法也应当承担赔偿责任。三、答辩人不应当承担责任。一审认为答辩人水泥板面塌落，答辩人因此跌落受伤，是答辩人拆除模板时因为答辩人操作不当所致，由此认定答辩人具有重大过失。答辩人认为不妥。水泥板面的跌落是否存在模板的质量问题，是否存在模板没有固定好的问题。上诉人在上诉状中说“建筑模板陈旧，加之预制板和新老墙体没有连接固定”，陈旧的模板是否是答辩人提供的，预制板和新老墙体的连接固定是谁做的，恰恰证明了不是原告拆除模板时操作不当，而是存在其他原因。答辩人没有尽到安全注意义务，存在过失，但该过失应为一般性过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，答辩人（受害人）只有存在重大过失时，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。答辩人（受害人）只有一般性过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，答辩人（受害人）不应承担赔偿责任。退一步说，即使承担责任也只能在10%的限度内。综上所述，答辩人认为一审认定事实不清，除周XX依法应承担责任外，何XX作为雇主也应当对答辩人承担赔偿责任，答辩人不应当承担责任。
被上诉人何XX辩称，一、一审认定答辩人与一审原告刘XX同时受雇于被答辩人的事实清楚，证据充分。1、在承揽关系中，承揽人不受定作人的指挥，具有完全的独立性。而本案一审中，被答辩人在庭审中当庭陈述，其家庭建房的工程从哪里做、怎么做都是其本人安排去做；建房的材料也都是被答辩人自己买，就连施工用的模板及搅拌机也是以500元的价格租答辩人的，建房需用的工人也是他自己的。可见，答辩人在施工中没有任何独立性，显然不具备承揽人的特性，答辩人与被答辩人之间不存在承揽关系。2、本案中，被答辩人家翻建房屋，是他自己找工人卢XX、李XX等人之后，在没找够工人的情况下才委托答辩人帮忙找工人，答辩人只起到介绍作用。一审原告刘XX作为一名大工，与答辩人都是每天160元的报酬，工资都是被答辩人自己结算给工人，这一点，被答辩人在一审庭审中也承认了，对此，证人严XX当庭出庭作证也予以证实。由此可见，一审原告刘XX与答辩人都是同时受雇于被答辩人，是同工同酬的工友关系。至于一审原告刘XX提供答辩人书写的白条，只是在一审原告刘XX急需用钱筹钱时，答辩人帮带钱给的明细，与本案没有关联性，如果一审仅凭此认定答辩人与一审原告具有雇佣关系，明显是证据不足。因此，一审认定答辩人与一审原告刘XX同时受雇于被答辩人是正确的。二、一审原告刘XX为了达到方便执行的目的，不惜罔顾事实，书写虚假证明。一审中，刘XX自己也当庭陈述，上诉人房屋二楼的砌墙、模板及水泥板的搭建，均是其与工友在上诉人的安排下完成，答辩人并不知情。只因答辩人与刘XX住同一地区，赔偿款容易得到，刘XX为了达到方便执行的目的，罔顾本案事实，为被答辩人出具虚假证明。而且一审判决刘XX也认可，并未提出上诉。三、本案被答辩人周XX是雇主，不仅花金凤所售卖的瓦，其他所有所需建材均是由被答辩人自己购买及运输。四、答辩人不应承担任何诉讼费。上诉人在一审庭审中也承认了本案导致事故的发生原因是操作失误，水泥板面塌落，而非模板质量，现在上诉又称是因模板质量问题。本次诉讼是上诉人企图达到拖延赔偿受害者的目的，因此，答辩人不应承担任何诉讼费。综上，一审认定事实清楚，证据充分。要求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘XX向一审法院起诉请求：1、两被告连带赔偿原告各项损失共计57166.81元；2、诉讼费由被告承担。一审诉讼过程中，原告增加诉讼请求：两被告连带赔偿原告各项损失179891.71元，即两被告共计赔偿原告237058.52元。
一审法院认定事实：2018年5月份，被告周XX开始修建自己的房屋，当时其找了几个麻城的工人，因人手不够，被告又联系了邻县的常在麻城一带做农村建筑的被告何XX，并让其帮忙找几个工人，被告何XX找到了严XX、王XX及原告刘XX等几个工友帮施工，当时口头约定，按当时的市场行情，被告周XX付严XX、被告何XX及原告刘XX等大师傅每人每天160元、小工每人每天120元工资，另被告周XX每天负责所有的工人两顿餐（午餐和晚餐）和一包烟。后原告刘XX等工人根据被告周XX的要求和自己的时间安排开始施工，原告刘XX和案外人严XX等人将被告周XX边房的二楼墙体砌好，搭建好阳台模板，并打上水泥板。2018年5月24日，原告刘XX在二楼房顶外沿拆除自己搭建的模板时，水泥板塌落，原告同水泥板、模板一起从二楼掉下来，原告因此受伤。当天，原告入麻城市人民医院救治，住院21天；2018年8月26日再次入该院进行骨折内固定术后，住院4天；原告在该院共计支付医疗费53039.55元；后原告入信阳市中心医院花费检查治疗费654.76元，入商城县人民医院花费检查治疗费768.60元。原告在麻城市人民医院住院期间雇请日夜陪护护工蔡XX（22天，每天150元），共花费护理费3300元。2018年12月24日，经一审委托安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴［2018］法临鉴字第3118号司法鉴定意见：1.被鉴定人刘XX因故致伤，经治疗目前遗留右下肢肌力4级构成八级伤残；腰1椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位构成九级伤残；腰2-5椎体右侧横突及腰2-4椎体棘突骨折，治疗后目前遗留腰部活动受限构成十级伤残；骨盆多发骨折，畸形愈合构成十级伤残疾；2.被鉴定人刘XX的误工期评定至伤残评定前一日、护理期评定为90日、营养期评定为90日为宜；3.被鉴定人刘XX的后续治疗费用（内固定取出术）建议以人民币10000元-12000元为宜或以实际合理发生费用为准。原告受伤后，被告何XX为原告垫付14760元，被告周XX为原告垫付19721.20元。因原、被告就相关赔偿问题协商未果，故原告诉至法院要求判如诉请。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、两被告之间及其与原告的法律关系如何，两被告是否应对原告承担赔偿责任，如承担，责任该如何划分；2、原告总的具体损失数额是多少，该如何进行计算。关于两被告之间及其与原告的法律关系如何，一审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告何XX应被告周XX之邀，为被告周XX进行楼房扩建，生产材料由被告周XX提供，劳务报酬按天由被告周XX进行结算，被告何XX与被告周XX之间系提供劳务与接受劳务的关系；原告刘XX经工友被告何XX介绍，为被告周XX进行楼房扩建，实际操作受被告周XX管理，劳务报酬亦由被告周XX按天进行结算支付，原告刘XX与被告周XX之间亦系提供劳务与接受劳务的关系；原告刘XX在农闲时，经被告何XX介绍，其根据自己的时间和被告周XX的安排为被告周XX提供劳务，原告刘XX与被告何XX之间同工同酬，二者之间实系工友之间的一种互助行为。关于两被告是否应对原告承担赔偿责任，如承担，责任该如何划分，一审认为，原告自己和严XX等其他工友搭建模板并打上水泥板，后在拆除模板的过程中，因原告操作失误，水泥板面塌落，原告因此跌落受伤，其对自身的受伤具有重大过失，其对自己的受伤应承担次要责任；被告周XX作为接受劳务一方，对整个施工过程的安全负总责任，但在原告具体施工过程中，其疏于管理、怠于监督检查，疏于对安全监督和工程质量的监管，应对此次安全事故承担主要责任；被告何XX在本次事故中，仅介绍工友原告刘XX到被告周XX家做活，与其是同工同酬，亦并未参与被告周XX边房二楼的砌墙、模板及水泥板的搭建，对原告的受伤不具有过错，不承担责任；另庭后被告何XX到庭陈述，考虑到原告和其毕竟系多年的工友和邻居关系，加之原告受伤治疗正需用钱，作为工友应互相帮助，对其已经向原告垫付的14760元再向原告主张返还亦不现实，其表示在其垫付款的限额内愿意承担5%的补偿责任，如仍有多余款项，被告何XX亦放弃向原告追偿的权利，此系被告何XX的真实意思表示，一审依法予以确认；综上，结合原、被告双方的过错程度及被告何XX庭后的意思表示，一审依法确认原告刘XX承担35%的民事责任，被告周XX承担60%的民事责任，被告何XX在其垫付款14760元限额内承担5%的补偿责任。关于原告的具体损失数额该如何进行计算，一审认为，对原告诉讼请求中合理的部分，一审依法予以支持；对标准过高或有效证据证明的部分，一审依法予以调整。医疗费，以其提供的正规医疗费票据为准；护理费，原告未提供充分证据证明其在住院期间除医院护理人员护理外仍需两人护理，故对其主张在原告住院期间的雇请护工护理费外仍主张护理费的诉讼请求，一审不予支持；交通费，结合其提供的交通费票据及其客观实际，一审酌定为1500元；精神抚养金，结合双方过错程度、侵权行为造成的后果等其他因素，一审酌定为20000元；后续治疗费，为减轻当事人诉累，结合其司法鉴定意见，一审酌定为11000元；材料复印费，缺乏相关事实及法律依据，一审不予支持。根据原告刘XX的主张和审理查明的事实及相关法律规定，一审依法确认原告刘XX的合理损失为：1、医疗费54462.91元（53039.55元＋654.76元＋768.60元）；2、误工费21466.14元［21466.32元（36785元/年÷365天×213天）］，以其诉讼请求为限；3、10164.83元｛护理费3300元（150元/天×22天）＋6864.83元［（36848元/年÷365天×（90天－22天）］｝；4、交通费1500元；5、住院伙食补助费2000元［80元／天×（21天＋4天）］；6、营养费2700元（30元／天×90天）；7、残疾赔偿金94048.82元［94049.03元（13830.74元/年×20年×34%）］，以其诉讼请求为限；8、精神抚慰金20000元；9、后续治疗费11000元，以上共计217342.70元。两被告的其他相关抗辩理由，缺乏相关事实及法律依据，一审不予以采信。被告周XX为原告垫付的赔偿款，为减轻当事人诉累，可在本案中折抵一并予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告周XX于判决生效之日起七日内赔偿原告刘XX各项损失计118684.42元［118405.62元（217342.70元-精神抚慰金20000元）×60%＋精神抚慰金20000元－垫付款19721.20元］；二、被告何XX于判决生效之日起七日内补偿原告刘XX各项损失共计9867.14元［（217342.70元-精神抚慰金20000元）×5%］，被告何XX已经垫付14760元，被告何XX不再承担责任；三、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4855元，由原告刘XX和被告周XX各负担2427.50元；鉴定费3000元，由原告负担1050元，被告周XX负担1950元。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院认为，依照相关法律规定，当事人就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案一审相关证据充分证明，被上诉人刘XX、何XX均受雇于上诉人周XX，被上诉人刘XX在向上诉人周XX提供劳务过程中，因拆除搭建的模板时，水泥板塌落而受伤。一审结合本案案情，根据提供劳务一方的刘XX和接受劳务一方的周XX各自的过错程度划分责任比例，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，并无不当。被上诉人刘XX因此次人身损害产生的住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项赔偿项目，作为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条规定的法定赔偿项目，上诉人周XX应当依法予以赔偿。一审按照法庭辩论终结时的上一统计年度政府统计部门公布的相关统计数据，计算被上诉人刘XX此次人身损害产生的各项人身损害赔偿项目，依法应予支持。
综上所述，上诉人周XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4855元，由上诉人周XX负担。
本判决为终审判决。
邹文娟律师