陕西XX公司、代小X承揽合同纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

(2021)陕01民终19471号

上诉人（原审原告）:代小X，男，1978年8月4日出生，汉族，西安贤农苗X专业合作社法定代表人，住西安市周至XX。

委托诉讼代理人：汪XX，陕西XX律师。

委托诉讼代理人：申XX，陕西XX律师。

上诉人（原审被告）：陕西XX公司，住所地西安市未央区。

法定代表人：丛林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武XX，陕西XX律师。

委托诉讼代理人：王XX，陕西XX律师。

上诉人代小X、陕西XX公司（以下简称：XX公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初11146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

代小X上诉请求：1.撤销原判第二项、裁定书，改判XX公司向代小X支付增加种植费511872元和赶工人工费10万元，合计611872元；2.一审、二审诉讼费由XX公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。本案实为承揽合同纠纷，不应认定为建设工程类纠纷，不应对合同中的包死价进行片面解释。首先，代小X与XX公司虽在《绿化专业分包舍同》中约定包死价为445万元，但该价款仅为《附件清单》里所有苗X汇总的全部价款，即附件清单中所列的苗X单价乘以株数后的总价款。但由于XX公司原因，导致实际栽植的、图纸中三种植物的单位错误（将“平方米”写成了“株”），又要求代小X严格按照图纸施工，承诺多栽植部分后面结算补差，且合同附件同时约定“本附件为固定综合单价进行结算，结算时，工程量据实结算，综合单价则不变化”，充分解释了合同包死价为附件清单数量包死价，但后期实际施工及图纸与附件不符，导致代小X实际施工中确实增加了种植费511872元，XX公司应另行支付。其次，合同约定工期约3个月，但工程总价高达400多万，不宜使用固定总价，且增加种植费的原因在于XX公司提供的苗X附件清单中的狭叶十大功劳、绣线菊、棣棠计量单位与施工图纸严重不符所导致。XX公司仍坚持要求按照图纸栽植，才导致栽植费用的增加。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款之规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”一审法院既然按照建设工程合同来审理，理应认定附件苗X清单应当属于该工程设计中的一部分，此处发生变更完全由XX公司原因造成，理应向代小X支付该部分增加的价款。最后，一审法院未支持增加栽植费对代小X不公平。代小X发现图纸问题时，第一时间与XX公司沟通，在得到XX公司同意增加栽植费后，代小X才完全按照图纸进行施工栽植，代小X也要求出具书面确认单，但XX公司仅承诺年底结款时一并给付。换一个角度，单从苗X的成本来计算，如狭叶十大功劳的栽植，换算后该苗X的综合单价仅为0.28元，此价格比苗X采购的成本价都要低的离谱。二、一审法院扣除了赶工人工费实属错误，赶工费10万元已经实际产生，且双方在补充协议中明确约定，XX公司理应支付。由于XX公司在合同签订时未能及时清理现场（未能按时交出施工工作面），不具备代小X进场施工的条件，造成了代小X进场时间较晚，如需按时交工，只能增加赶工人工费；加之XX公司清单与图纸不符，加重了代小X工作负担和任务量。在XX公司过失的基础和前提下，双方才达成了补充协议，由XX公司增加80万元费用，其中10万元为赶工费。代小X也确实出于为XX公司考虑，及时增加投入人力物力，方使苗X栽植任务如约完成，未能影响XX公司整体工程的验收和交付。望判如所请。

XX公司辩称，一、原审法院未支持代小X主张的增加栽植费511872元正确。XXX应对“合同附件所有苗X清单”与施工图纸不符所导致的成本增加承担全部责任。XX公司在《绿化分包合同》签订前已将施工图纸交付XXX，并要求严格按照施工图纸的内容报价。在汇完施工图纸后，XXX给XX公司的报价为包死价含税445万元。施工必须按照图纸进行，且《绿化分包合同》5.1条约定：“本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《园林工程质量检验评定标准》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准”。XXX基于图纸同意按照445万元的包死价施工，其主张的增加栽植费511872元不应得到支持。二、补充协议签订后，XXX并未向XX公司上交能够于2018年5月20日完工的详细可行的倒排施工计划，为此，XX公司于2018年5月2日向XXX发送“整改通知单”。XXX始终未通知XX公司对工程进行验收。从XXX发送的《工作联系单》可知，其自认未于2018午5月20日完工，已违反补充协议约定，无权要求XX公司支付增加措施费中赶工人工费10万元。

XX公司上诉请求：1.撤销原判，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由代小X承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定代小X交工日期为2018年6月2日错误。2018年6月2日系代小X自称的完工时间，并非实际完成日期。即便认定完工日期，也应认定为代小X通知XX公司验收的日期即2018年6月15日。2.XX公司主张的逾期交工罚款应当支持。天然气施工造成的破坏并不影响交工日期。2018年5月30日因天然气施工造成破坏，XX公司与代小X签订《天然气破坏工程量确认单》，确认增加的工程量。增加工程量确认后，代小X才对该部分工程进行施工，施工的时间为2018年6月15日以后，此外，针对天然气破坏增加的工程量施工并未计算在合同约定的交工日期中。3.因XXX未对缺株及死株的补栽，XX公司依据合同约定对已确认的缺株及死株的绿植进行补栽，依据合同9.1条约定，XX公司有权按照合同约定的综合单价进行3倍的索赔。4.代小X主张的增加措施费不应得到支持。代小X并未提供任何证据证明其采取了相应的措施。XX公司提供了证据证明代小X未采取相应的措施。XX公司从未收到XXX关于后期养护人工的员工信息及工作值班记录。代小X自2020年2月后未在履行养护义务，无权要求支付后期养护费。5.445万元为包死价含税，包含绿化养护期费用及水费等。《补充协议》的后期养护费35万元包含后期养护工人及水源。水费76204.8元应由代小X承担。二、原审程序违法。一审庭审中，XX公司提交了《鉴定申请书》，申请对苗X的成活率鉴定直接影响XX公司的反诉请求。代小X主张的增加措施费中“土球由原来的8倍增加至10倍”亦需要鉴定予以确认。而一审法院并未对是否同意鉴定及相应的理由给回复。望判如所请。

代小X辩称，一、XX公司要求对代小X处以208000元罚款的请求不能成立。XXX与XX公司于2018年2月8日签订合同后，因XX公司未能按时交出施工工作面，不具备施工条件，导致代小X无法立即进场施工，代小X于同年3月才进场开始施工，施工期间又因合同附件中三种苗X清单与施工图纸严重不符，XX公司要求代小X严格按照图纸施工，从而增加了施工量，期间又因天然气破坏等原因，且双方在合同履行期间从未因工期问题有过任何争议，XX公司也从未提出过任何工期异议，代小X不存在任何的违约或逾期，XX公司以代小X逾期完工26天而要求208000元罚款缺乏事实和法律依据。二、XX公司要求代小X承担3倍赔偿金的请求不能成立。按照合同约定，截至2019年12月，XX公司应付款至合同总价款的95%，但XX公司一直以XXX注销为由推拖付款责任；因反季节移栽成活率相对困难，代小X始终在项目上保有充足的人力、原材料，直到一审第一次开庭之日，代小X仍在案涉项目上留有数名工人养护苗X，对未成活植物苗X进行适时补栽。西北XX的12月份，冬天出现死株在所难免，又受2020年疫情影响，直至2020年3月疫情基本得以控制时，代小X订购了苗X开始更换补载，在更换了部分栾树苗后，却遭到XX公司的阻止和拒绝，不再让代小X的苗X进场，从而导致未能全部更换。可见，并非代小X拒绝更换苗X，XX公司阻止和拒绝代小X进场更换苗X己根本违约，且违约在先，故无权要求代小X支付XXX.4元的赔偿金。如前所述，无论是逾期罚款或者三倍的赔偿金，均属于违约金性质，以补偿性为原则。XX公司主张的208000元罚款和XXX.4元赔偿金不仅过高，且毫无依据，不应支持。三、代小X主张案涉措施费有理有据，理应支持。代小X己实际支出所有措施费，XX公司亦己按照约定支付了部分款项，现工程已经竣工验收并按期移交业主，XX公司应支付措施费80万元。四、XX公司要求代小X承担76204.8元水费不能成立。签订合同后，代小X在XX公司指定地方打了井，但因XX公司单方责任，又将代小X所打的两口井填埋，XX公司为代小X接通了市政用水并承诺水费由XX公司承担，且在一审中，XX公司所提供的票据不能证明该水费就系代小X使用而产生，故该项请求不能成立。五、一审程序合法。代小X的质保期己届满，XX公司因自身违约于2020年3月疫情稳定初期拒绝代小X更换苗X等原因，导致每天都在生长的有生命的苗X无法控制，故XX公司于2020年9月才要求对苗X的成活率及苗X规格进行鉴定，该项鉴定不具备参照性，不能客观还原当时苗X的成活率及规格，不能作为本案的判决依据，故一审法院未予准许正确。应驳回XX公司的上诉请求。

代小X向一审法院提出诉讼请求：1.判令XX公司立即向其支付绿化工程尾款XXX.6元；2.本案诉讼费由XX公司承担。

XX公司向一审法院提出反诉请求：1.判令代小X向其支付赔偿金XXX.4元；2.判令代小X向其支付垫付的水费76204.8元；3.判令代小X向其支付逾期交工罚款20.8万元(按照每延期一日罚款8000元的标准计算)；4.本案诉讼费、反诉费由代小X承担。

一审法院认定事实，2018年2月8日，周至XX润华园林绿化苗圃(以下简称：XXX)(承包人、乙方)与XX公司（发包人、甲方）签订了《绿化专业分包合同》，约定：甲方将位于西安市XX环XX苑项目1#地块园林景观工程分包给乙方；承包范围为附件中的所有苗X；承包方式为包死价含税445万元，本总价为苗X成活价，包含养护费用，材料、人工等国家政策引起的风险因素均在本合同价之内；工期为5月30日之前完工，按甲方施工总进度计划要求执行；因任何原因导致的工期顺延，甲方均无需向乙方支付经济补偿；乙方工期每拖延一天处以5000元以上、1万元以下的罚款；开工前3天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明，并向乙方进行现场交底；乙方参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织工作，确保工程质量达到约定的标准；乙方指派赵XX为乙方代表，负责履行本合同的各项约定；关于用水由承包方自行解决打井某某，栽植所用的机械及运输车辆均由乙方承担；关于工期的约定：甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方赶工采取的措施费用；因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或乙方原因造成的停电等不可抗力因素影响，导致停工8小时以上(一周内累计计算)，工期相应顺延；本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《园林工程质量检验评定标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；本合同采用固定总价格，总价含税包死价为445万元；付款方式：工程开工后，按月进度的70%支付进度款，甲方的整体工程竣工验收合格后支付合同总价的80%，其余工程款，待甲方工程结算审计完成后给予乙方进行内部审计结算，结算完成之后支付结算价的90%；质保养护期自工程竣工验收合格之日计为两年，一年到期后无息支付5%的质保金，两年质保期结束后，剩余5%无息返还；决算价：严格按照清单的数量、冠径、胸径等内容施工，施工完成，经甲方验收合格，工程量由甲方项目部、预算部和乙方负责人共同现场验收方为准，单价以合同约定附件为准，特殊情况双方协商；绿化养护期两年（在质保期内保证苗X的成活率为100%，质保期内若出现苗X死亡，乙方未更换，甲方将自行处理，产生的甲方将按照合同约定的综合单价进行3倍索赔）；合同还约定了其他事宜。合同附件显示：狭叶十大功劳1132株（综合单价7元）、绒线菊1494株（综合单价5元）、棣棠989株（综合单价6元）。

2018年3月1日，XXX开始进场栽植。施工过程中，双方又签订了一份补充协议，约定增加措施费80万元，其中营养液5万元、生根剂2万元、叶面蒸腾剂1万元、遮阳网2万元、人工费25万元(土球由原来的8倍增加至10倍)，土球增加、运输、栽植费用）、后期养护费35万元（后期养护工人及水源）、赶人工费10万元（由于工期缩短，为确保赶工期按时完成增加的加班人工费、机械费）；此措施费里包含了两年内保证苗X成活、养护及加赶工期，和其他工种之间的配合、协调、清理现场的所有的措施费，包括方便两年养护的打井某某；付款方式：此次措施费为补充协议中的费用，该款的支付方式在2018年10月成活率达到90%付措施费50%，质保期满一年后付20%措施费，质保到期付清剩余措施费，增加部分提供相应可抵扣发票；以上增加的措施费包含预计和未预计的所有费用，若不能按照主合同约定的工期时间竣工，或中途再提任何损害甲方利益的条件，不能履行合同及合同的附件内容要求甲方将索赔合同价的3倍作为违约金。

2018年4月28日，双方形成了《项目部全体管理人员及分包单位会议纪要》，载明：XX队XX会所定的施工进度计划时间，现进度已经滞后。按照5月20日交工时间点，必须做好倒排工期进度计划，上报项目部审核，确保按期交工。”XXX盖章予以确认。2018年5月2日，XX公司向XXX送达了《整改通知单》，载明：“倒排计划迟迟未上报，以5月20日为施工完成节点。”2018年5月30日，双方又签订了一份《天然气破坏工程量确认单》，确认因天然气施工造成破坏，XXX增加工程量。2018年6月15日，XXX向XX公司发送了《工作联系单》，载明：“我单位承接陕西XX公司汉都新苑1#地块绿化工程项目，位于北三环边，于6月2日完工，请甲方对我单位施工工程量进行核实。”2018年9月6日，涉案工程竣工验收。2018年10月1日，涉案项目集中交房。2019年12月10日，双方对涉案项目灌木成活率进行了验收，达成了《汉都新苑1#地块绿化景观工程灌木成活率验收统计表》，统计表显示死株、缺株合价294469.8元。2019年12月14日，双方对涉案项目乔木成活率进行了验收，达成了《汉都新苑1#地块绿化景观工程乔木成活率验收统计表》，统计表显示死株、缺株合价83680元。另查明，XX公司已支付XXX工程款XXX元。代小X原系XXX的经营者，2019年12月17日，XXX工商登记注销。

一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，XXX与XX公司签订的《绿化专业分包合同》《补充协议》等系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对当事人具有法律约束力。《绿化专业分包合同》约定承包方式为包死价含税445万元，合同多处亦约定了按照图纸施工，XXX作为专业机构，同意合同包死价含税445万元，故对代小X关于增加栽植费511872元的诉讼请求不予支持。代小X于2018年6月2日完工，未提前完工，故《补充协议》约定的赶人工费10万元XX公司可不予支付，剩余70万元应依约支付。2018年5月30日，双方又签订了一份《天然气破坏工程量确认单》，确认因天然气施工造成破坏，XXX增加了工程量，产生费用68223.6元XX公司应予支付。2019年12月10日、2019年12月14日，经统计死株、缺株合价共计378149.8元，该款应予扣除。因XX公司提交的《苗X采购合同》不能证明系用于涉案项目，故对XX公司关于代小X支付其赔偿金XXX.4元的反诉请求不予支持。XX公司未提交水费应由代小X承担的充分证据，故对XX公司关于代小X支付其水费76204.8元的反诉请求不予支持。因存在天然气破坏等情况，代小X需重新补栽，工期应有所顺延，故对XX公司关于代小X支付其逾期交工罚款20.8万元的反诉请求不予支持。综上所述，XX公司应支付代小X工程款722360.8元(445万元＋70万元＋68223.6－378149.8-XXX元)。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、陕西XX公司于本判决生效后十日内支付代小X工程款722360.8元；二、驳回代小X的其余诉讼请求；三、驳回陕西XX公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20190元(代小X已预交)，由代小X负担7197元，陕西XX公司负担12993元，陕西XX公司负担部分于本判决生效后十日内支付代小X；反诉案件受理费8783.5元（陕西XX公司已预交），由陕西XX公司负担。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，关于XX公司应否向代小X支付增加种植费511872元和赶工人工费10万元的问题。涉案《绿化专业分包合同》约定包死价含税445万元，同时明确约定按照图纸施工，因代小X主张的增加种植费所涉工程量系为满足图纸要求所产生，其现有证据不足以证明双方就该部分工程量在包死价以外向代小X另行计付种植费达成一致，代小X要求增加栽植费511872元事实依据不足，不应支持。《补充协议》约定的赶人工费10万元针对由于工期缩短、为确保赶工期按时完成增加的加班人工费、机械费，因2018年5月2日XX公司《整改通知单》要求代小X“倒排计划迟迟未上报，以5月20日为施工完成节点”，但代小X并未按期完工，因此一审对赶人工费10万元未予支持并无不当。

关于代小X应否向XX公司支付赔偿金XXX.4元、逾期交工罚款20.8万元、垫付的水费76204.8元的问题。涉案《绿化专业分包合同》约定绿化养护期两年（在质保期内保证苗X的成活率为100%，质保期内若出现苗X死亡，乙方未更换，甲方将自行处理，产生的甲方将按照合同约定的综合单价进行3倍索赔），根据现有证据，不足以认定本案中出现苗X死亡，代小X拒绝更换、全部未更换而全部由XX公司自行更换，因此，XX公司适用上述条款主张赔偿金XXX.4元依据不足，故不应支持。代小X施工中实际发生了双方签订《补充协议》增加工程量、天然气破坏重新补栽等拖延工期、需顺延工期的情形，不足以认定系代小X单方面原因导致工期逾期，因此，一审法院对XX公司主张的逾期交工罚款20.8万元的反诉请求未予支持并无不当。涉案《绿化专业分包合同》约定包死价445万元，《补充协议》约定措施费里包含了方便两年养护的打井某某，代小X现有证据不足以证明XX公司同意垫付水费，因此，XX公司为代小X履行合同垫付的76204.8元水费应由代小X承担，故对XX公司有关水费的反诉请求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初11146号民事判决第一、二项；

二、撤销西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初11146号民事判决第三项；

三、本判决生效后十日内代小X向陕西XX公司支付水费76204.8元；

四、驳回陕西XX公司其余反诉请求。

一审案件受理费20190元(代小X已预交)，由代小X负担7197元，陕西XX公司负担12993元；一审反诉案件受理费8783.5元（陕西XX公司已预交），由代小X负担474元、陕西XX公司负担8309.5元。二审诉讼费9918.72元(代小X预交9918.72元)，由代小X负担；二审诉讼费20190元(XX公司预交20190元)，由代小X负担1090元、陕西XX公司负担19100元。

本判决为终审判决。