济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例

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济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例案情及证据，以下是济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例的基本案情、裁判理由、裁判结果等。

基本案情 

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--A申请再审称，（一）原一、二审判决在认定实际施工人、工程量、甲供材等基本事实方面证据严重不足，认定事实不清。1.案涉工程认定B为实际施工人的基本事实缺乏证据证明。（1）案涉工程存在多个实际施工人，认定B为唯一实际施工人证据不足。在已经结案的(2017)X0283民初XX号案件中，E就案涉工程提起诉讼主张工程款，C在该案中认可E对案涉工程进行了施工，是案涉工程的实际施工人。在(2011)XX民一初字73号案件中，C也称D只完成了框架，尚未砌墙，撤出后，C找来其他单位完成了砌墙、CD座土方回填等，D也认可砌墙不是自己施工的。申请人在一审及二审中举证了上述两案的开庭笔录及证据材料，虽然上述两个案件最终以裁定撤诉及驳回起诉结案，但根据上述两个案件的开庭情况及证据材料，案涉工程明显存在案外人施工的情形，一、二审法院没有让B对自己施工的工程量及投入的资金、设备、材料、人工进一步举证，而是直接将案涉工程的全部工程量归B，明显证据不足。（2）认定B为实际施工人的证据存在多处瑕疵，不具有证明力。二审法院认定B为实际施工人的主要证据即M与B签署的《协议书》不具有证明力。首先“D第一分公司”主体不存在，其次《协议书》提到的XX分公司也不存在，再次协议没有加盖D的印章，不是D的真实意思表示。加之(2011)XX民一初字73号民事裁定书认定的D对案涉工程不了解、不认可、没参与，充分说明《协议书》不具有证明力。2.一审法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见不具有证明力。（1）二审法院认定A在二审中提出的鉴定异议在一审中均未主张，认定A认可该鉴定意见，没有依据。A收到鉴定意见书后在规定的时间内提出了书面异议，其中明确指出鉴定对象和鉴定内容不属于B施工范围，而一审判决却以A没有参加证据交换为由予以驳回，不予处理，程序违法，剥夺了A的质证权和提出异议的诉讼权利。二审法院在没有详细查阅一审卷宗的情形下，认定A在一审中对鉴定结论没有提出异议，视为认可该鉴定意见没有依据。（2）鉴定机构作出的鉴定意见是对全部工程的造价结论，并不是针对B实际施工的部分进行的造价鉴定，不能作为证据使用。鉴定意见所鉴定的对象，应当是B实际投入的资金、设备、材料、人工等实际投入，而不应当是施工形成的工程，鉴定机构作出的鉴定意见的取费是按照承包人为签订合同的D的资质等级进行取费，该种取费不适用与自然人B，自然人施工，企业管理费、利润、税金等不应当计取，规费应当视实际施工人缴纳情况计取，鉴定意见中取费不适用于本案。一、二审法院直接参照该鉴定意见作出判决，直接导致了以鉴定代替审判。（3）鉴定程序侵犯了A的诉讼权利。一审法院在A不知情、未参加诉讼的情况下进行了两次证据交换，其中涉及对鉴定材料的质证，此时一审法院尚未将起诉状和立案通知书送达给A，剥夺了A的诉讼权利。A收到鉴定意见书后依法提出异议，其中明确指出鉴定对象和鉴定内容不属于B施工范围，而一审判决却以A没有参加证据交换为由予以驳回，不予处理，程序违法，剥夺了A的质证权和提出异议的诉讼权利。3.二审法院认定甲供材由B购买，与事实不符，缺乏证据支持。（1）施工合同约定案涉工程材料是发包人提供。案涉工程实际履行的C与D签订的施工合同约定，本案涉及的甲供材是发包人负责提供，施工合同中第27.6条明确约定发包方供应钢筋、水泥、木材。在B没有提供充分证据的情况下，认定甲供材是B购买，与事实不符。（2）B提供的购买甲供材的证据没有证明力。B提交的钢材入库单和发票的购货方均为A，并没有提供支付货款的证据，无法证明是B进行采购和对外进行了支付。退一步讲，B提交的入库单和发票金额为4502096.07元，而鉴定机构作出的鉴定意见甲供材价值5408292.65元，二者有较大差距，那么其中差额部分的甲供材是谁购买的?一、二审判决将全部工程量判定归B，缺乏证据。（3）C在甲供材问题上的陈述是虚假的，没有证明力。二审法院根据C的陈述而认定甲供材是B购买，明显证据不足。在(2011)XX民一初字73号案件诉讼过程中，C认可甲供材是由C提供，并提交了木材、钢材、砂石的购销合同、送货单、入库单等证据，法院四次开庭组织各方质证，并通过鉴定机构作出的鉴定意见是C的甲供材价值为7276303.07元。在2015X民一终字第256号案件中，C陈述其投入的甲供材价值7276303.07元，但在本案中，C推翻以前的陈述，称甲供材是B购买的，当法庭询问C为什么本案陈述与前述案件陈述不一致时，C以“以为A支付了”进行狡辩，该辩解明显不合常理：根据C与D签订的施工合同，A并不是合同当事人，也不负责提供甲供材，C的辩解不符合事实，不合常理，不应采信，应当认定C初始陈述更加可信。（4）D在甲供材问题上的陈述是虚假的，没有证明力。(2011)XX民一初字73号案件中，D认可甲方C提供钢材总数1432.298吨，砂石、土方款722650元，但在本案中，D改变陈述称材料全部是B购买。（5）B在甲供材问题上的陈述是虚假的，没有证明力。(2017)X0283民初XX号案件中，B本人也亲自出庭称钢材是甲方提供的，但在本案中，B改变前案陈述，称甲供材(包括钢材)全部是其购买，B改变陈述，不具有真实性，其陈述不能采信。C、D、B在甲供材问题上的陈述均与初始陈述相矛盾，三方虚假陈述，没有证明力。一、二审判决认定甲供材是B购买与事实不符，证据不足。（6）C、D、B恶意串通，损害A的利益。D对施工合同签订和履行过程、实际施工人认定、甲供材等的陈述在不同案件中相互矛盾；C对合同签订和履行过程、实际施工人认定、甲供材提供者、施工合同解除的违约责任等的陈述在不同案件中相互矛盾；B在不同案件中对自己的身份和角色、甲供材等的陈述前后矛盾。此外，在(2011)XX民一初字73号案件中C主张施工方存在工期严重违约，在本案中C对施工方工期违约只字未提，在时效问题上还做出有利于B的陈述，称没有超过诉讼时效。他们在初始的陈述更加符合常理，更加可信，更有证明力，最起码不能以变更之后的陈述作为孤证加以认定。4.B主张的撤场材料款与事实不符，缺乏证据。B主张的撤场材料，C在(2011)XX民一初字第73号称木方是C买的，让D拉走了，部分木方是旧料，对木方价格不认可，在本案中C对上述费用却没有任何异议。在撤场材料问题上的陈述均与初始陈述相矛盾，违背事实，虚假陈述，没有证明力。5.原一、二审判决认为B对A的诉讼请求没有超过诉讼时效，缺乏证据。施工单位认可2009年9月7日撤场，在另案中也确认案涉工程施工合同已经在2009年9月7日解除，诉讼时效此时已经起算，2020年B提起诉讼，已经超过诉讼时效。

裁判理由

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--关于XX公司所提B并非是案涉工程唯一实际施工人的问题，A应就此问题进行举证。XX市人民法院（2017）X0283民初XX号案，最终以E撤回起诉结案，该案并未对实际施工人问题作出认定，因此该案诉讼不能影响本案对B是否系实际施工人的事实认定。至于（2011）XX民一初字第73号，该案结果是裁定驳回起诉，并未就A主张的事实做出认定，因此该裁定及该案调查情况也不能约束本案事实认定。对M签字的《协议书》A未举证证明该《协议书》系虚假，且该协议书能够与D提供的证据相印证，故一、二审判决采信《协议书》符合民事诉讼证据规则。一、二审综合双方提供的证据形成的证据链，认定B系实际施工人，在事实认定上并无不当。A并未提供充足证据证明B并非唯一施工人，其该申请再审理由依据不足。关于XX公司对鉴定意见有异议的问题，A提出在其未参加的情况下一审法院组织了鉴定材料的交换质证，程序违法，但在鉴定机构出具鉴定意见后，XX公司对鉴定意见提出了实质性的异议并参加了一审庭审质证，且鉴定机构曾两次电话要求XX公司提供鉴定材料，XX公司均答复没有材料提供，针对XX公司的异议，鉴定机构均进行了答复，鉴定程序合法，鉴定资质和依据齐备，鉴定结论与案件事实证据相印证，XX公司所提异议理由不充分，一、二审综合全案证据后采信该鉴定意见并无不当。关于XX公司所提一、二审认定甲供材由B购买与事实不符、缺乏证据支持的问题，对B提供钢材入库单等证据，C予以认可，A虽不认可，但并未提供充足证据予以反驳。C在本案和（2011）XX民一初字第73号案件中对甲供材是由谁提供的说法不一，对此C作了解释。由于该案结果是裁定驳回起诉，并未对甲供材是由谁提供作出认定，该裁定及该案调查情况并不能约束本案事实认定。且A没有提供任何证据证明甲供材是由其提供、不是B出资购买并提供，因此一、二审认定涉案工程甲供材实际由B出资提供并无不当。关于XX公司所提其与C之间实为土地转让合同关系、不应承担付款义务的问题，A与C于2007年签订7月18日签订《联合开发协议书》，约定A出地及相关优惠政策，C出资联合开发涉案工程，利益分配形式是“风险共担，利益共享，按三七比例分成。”该约定不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“提供土地使用权的当事人不承担经营风险”的规定。因此，A主张其与C之间系土地转让合同关系的理由不能成立。C、A分别与D签订了《建设工程施工合同》，应当认定A与C合作开发涉案项目，A与C作为合作方是涉案《建设工程施工合同》的发包方，应当共同履行发包方义务，共同向施工方支付工程款，因此A认为其不应承担付款义务的理由不成立。关于A所提涉案工程质量是否合格没有证据证实的问题，工程款支付的前提是工程质量符合合同的要求，D在停工撤场后主张工程款，A在虽对工程质量提出异议，但未提交相关证据，亦未申请法院对涉案工程的质量进行司法鉴定，故其在本案中以工程质量问题拒付工程款不应支持。如其确定涉案工程存在质量问题，可在证据充分后另行主张。关于A所提本案已过诉讼时效的问题，B称其撤离施工场地后，经常到C主张权利，甚至到过C原法定代表人G在XX的家去主张权利。C称，B确实多次找过，C原法定代人G还带B找过A，本案没有过诉讼时效，D也同意B的意见，以上多方证据证明B的诉讼请求未过诉讼时效。综上，A申请再审的理由均不能成立。

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--再审申请人A的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定做出裁定。

裁判结果

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--驳回A的再审申请。