诈骗？职务侵占？合同诈骗？批捕阶段最后一天取保

律师观点分析

当事人，陆某，涉嫌诈骗罪于2021年5月26日被天津市公安局河东分局刑事拘留，公安机关报请人民检察院批准逮捕的当天，家属委托迟律师进行辩护，希望能够争取到取保候审。

接受委托后，迟律师第一时间开展了会见工作，后制定了辩护策略，在和家属沟通后，决定以犯罪性质辩护为重点争取检察院不予批捕。形成完整的法律意见后，迟律师前往检察院递交了书面的法律意见。

在法律意见中，辩护人分两个层次指出本案的定性存在问题，不应当认定为诈骗罪：第一层次，辩护人指出陆某系公司门市店长，其利用了职务便利骗取了公司的财务，应当认定构成职务侵占罪，由于职务侵占罪的立案标准为6万元，所以陆某可能无罪；第二层次，即使无法认定其利用了职务便利，那么陆某是在签订、履行买卖合同的过程中骗取财务，应当定性为合同诈骗罪，合同诈骗罪的立案标准为2万元，轻于诈骗罪，陆某虽然达到了立案标准，但因其已经退赔且系初犯，社会危险性较低，没有羁押必要。

后检察官在与迟律师通过办公电话沟通的过程中，说明陆某系劳务派遣人员，不是公司门店的正式员工，不构成职务侵占罪。迟律师委婉表示，从形式要件看，陆某确实不是该公司的员工，但是从实质要件看，其履行了店长的职责并且利用了该便利；另外，即使不构成职务侵占罪，也应当认定为合同诈骗罪。检察官表示会予以考虑。

不出所料，审查批准逮捕的最后一天傍晚，检察院做出了不予批捕的决定，公安机关负责执行，将强制措施变更为取保候审。在取保候审后，迟律师同家属前往公司总部同该公司法务进行了谈判以期获得对方谅解为接下来的无罪辩护做充分准备。最后，该公司一转此前赔偿3-5倍的要求，咱们仅仅赔偿1倍便获得了被害人谅解。

律师感悟：

1.能够感受到检察院对律师群体释放出的善意，看到大家为了构建新型检律关系、共同推进法治事业而做的努力。当然，检察官之所以对审查批捕、审查起诉两件事更加谨慎，是因为现在检察官的责任和压力更大了，更不想“办错案”。这对于律师和当事人而言是一件好事。

2.批捕的案件，批捕决定实际是在最后一天作出的，往往通知公安机关的时间很晚，检察院作出不予批捕的决定之后，公安机关要立刻办理释放手续，但是由于手续繁琐，犯罪嫌疑人释放的时间往往很晚。实践中仍有决定作出24小时之内释放不算违规的看法，所以一般来说人是在第37天的半夜乃至第38天的凌晨被释放。

3.本案办理当中，公安、检察院和律师都会考虑是否构成“职务侵占罪”。但是定性为“合同诈骗罪”而非普通诈骗罪并不直观，本人也是仔细推敲之后得出的辩护意见。这就好比学生考试附加题的“脑筋急转弯”。定义为“合同诈骗罪”后相同犯罪数额的情况下量刑更轻，退赔之后获得取保的可能性极大。

4.我们和对方公司总部的谈判其实相对容易，对方原本是想以谅解书为条件向家属多要几倍的赔偿的。然而，在没有取得谅解的情况下就不批捕了，就有无罪的可能性，万一无罪了，可能一分钱都拿不到。

5.刑事案件辩护中，律师的作用很重要，而律师发挥作用的大小取决于律师是否充分发挥主观能动性，因案制宜、随机应变，克服不利情况，为当事人争取最好的结果。