罪轻辩护案例-从指控串通投标十起，到最终仅认定两起

律师观点分析

【涉嫌罪名】串通投标罪

【办理结果】起诉意见书指控串标10起，起诉书最终仅认定2起

【承办律师】胡锐谨 北京尚权（合肥）律师事务所

基本案情

2017-2020年度，D某在政府采购活动中使用控标、围标等方式串通报价中标10起，累计中标金额两千余万元。

辩护思路

案件进入审查起诉阶段辩护人经阅卷后了解到，侦查机关所指控的10起串通投标事实，客观证据充分，当事人自己也做了有罪供述，本案在事实、证据上无太大辩护空间。本案如不能在法律适用上寻找突破口，那么审查起诉阶段只能对全案指控认罪认罚。辩护人在阅卷中发现，在指控的10起串通投事实中，真正按照招标程序采购的只有2起，其余有7起属于询价采购，1起属于竞争性谈判采购，故辩护人从法律解释的角度对非招标采购的8起事实提出无罪辩护意见。

辩护意见

一、从法律解释的角度分析，将询价、竞争性谈判中串通报价的行为解释为串通投标，系类推解释，有违罪刑法定原则。

《政府采购法》第二十六条规定“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式”《政府采购法》第二十八条规定“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购”《中华人民共和国招标投标法》第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标”从以上法律规范可以明确得出，招标与询价等其他采购方式是并列关系，而非包含关系。

虽然在招标外的其他政府采购活动中串通报价的行为也会侵犯公平竞争的市场秩序，具有社会危害性，但是不同的采购方式在概念内涵、适用范围等方面都存在差异，相互之间并无包容关系。另从采购流程和表现特征来看，招投标与询价、竞争性谈判等采购方式也存在明显区别，相对而言，招投标的采购流程更加严谨，而其他方式一定程度上具有随意性。刑法之所以对招投标领域有更为严格的保护，是因为相较于其他政府采购方式而言，招投标程序具有广泛的公开性，程序的公正性，机会的有限性，而且有更为严格的程序规范，在招投标程序中进行串通比在其他采购程序中串通，具有更大的社会危害性。故虽然不法行为侵害的法益相同，但社会危害性大小存在差别。

如前所述，无论是法律法规还是地方性制度，都对“公开招标”“邀请招标”“竞争性谈判”“询价”等竞争方式进行了严格的区分，规定了不同方式的适用范围及采购程序。因此，在法律上已经将招投标与询价作出明确区分的情况下，不能以不法行为侵害的法益相同为由将询价中的串通报价行为纳入串通投标罪的评价范畴。罪刑法定原则决定了不能以法益侵害或是社会危害性作为定罪前提，必须紧扣犯罪构成要件来论证构罪与否。维护竞争秩序的手段是多样的，除了刑法的串通投标罪之外，还有《政府采购法》等行政法规可以规制其他形式采购活动中的不法行为。在法无明文规定的情况下，刑法必须保持其谦抑性，不能为了维护竞争秩序，而随意类推适用串通投标罪。

二、从权威案例的实务司法观点分析，也不应将询价采购中的串通报价行为等同于串通投标。

在政府作为民事主体与个人或企业发生交易往来中，政府可以作为买方采购商品或服务，同样可以作为卖方出让资源、国有资产或特许经营权等。无论政府作为买方还是卖方，在政府与民间的竞争性交易活动中，任何竞价者恶意串通报价，均会扰乱市场秩序，行为具有社会危害性。但社会危害性同质不等于罪名可以类推适用。在《刑事审判参考》的参考判例及最高检发布的指导案例明确反对将招投标以外其他竞争方式中的串通行为定性为串通投标罪，这些典型案例的裁判思路可供借鉴参考。

（一）《刑事审判参考》第1251号黄正田、许敬杰等串通投标案

案例要旨：招标投标、拍卖毕竟是两种不同的法律行为，立法上也对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚。若将串通拍卖作为串通投标罪客观方面的一种表现形式予以处罚，有类推之嫌。”

（二）《刑事审判参考》第1136号张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案

案例要旨：虽从危害性来看，串通竞买与串通投标均是采取串通方式消除或减少公平竞争，损害出让人或招标人利益，由串通者分享，将挂牌出让过程中的串通竞买行为解释为串通投标，似乎符合立法本意。但串通投标罪限定在招投标领域，罪刑法定原则是刑法的基本原则，如抛开概念的基本语义，完全从处罚必要性的角度进行扩张解释，容易滑向类推适用的境地。尽管从实质上看，挂牌出让中的串通竞买行为也具有社会危害性，但在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标从而予以定罪的空间。

（三）最高人民检察院第90号指导性案例：许某某、包某某串通投标立案监督案

案例要旨：“严格遵循罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉。拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。公安机关将串通拍卖行为类推为串通投标行为予以刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。”

案件结果

公诉机关采纳上述无罪辩护意见，仅指控其中2其事实，对余8起指控做非罪化处理，当事人于判决后一周内释放。