轻罪案例 广告代理商侵犯公民个人信息罪降档处罚

律师观点分析

【涉嫌罪名】侵犯公民个人信息罪

【办理结果】审查起诉阶段建议量刑四年八个月，审判阶段法院调整量刑为一年五个月

【承办律师】胡锐谨

本案是本年度办理的案件中，第二个在审判阶段改变量刑的案件，从建议量刑四年八个月到最终判处一年五个月，辩护效果显而易见。

委托人ZT的家属远在四川，他的家人从网上联系到我，巧合的是在联系我的当天，我的另一个案件当事人与ZT正好羁押在同一看守所同一监室，所以在和我的另一委托人会见时聊了这个案件，谈了我的一些看法。或许是因为我提前了解了这个案件的一些细节，甚至比家属了解的更多，很快ZT的母亲和女友便来合肥办理了委托手续。

委托后的次日便顺利会见，通过会见了解了大致案情。ZT曾在一广告代理公司工作，离职后手中有一些广告代理商资源及客户资源，有客户需投放贷款类广告便找到了ZT，ZT便作为居间人为客户介绍了一广告代理商并从中赚取差价。后因有网民点击该广告后被诈骗案发，ZT及代理商均以诈骗罪被刑事拘留并逮捕。

从初步了解的案情来看，虽然有网民被诈骗，但本案不太可能定性为诈骗，案件极有可能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。会见后，我将案件的概况反馈给他家人，并向他们分析了这个案件后期可能的走向，让他们先回去等消息，ZT的母亲走之前一再叮嘱我一定要帮帮他们，他只有一个儿子。对于我而言，这只是办理众多案件中的一个，但是对于母亲而言，ZT却是他的全部。一旦有家人卷入刑事案件，除了本人自己因失去自由备受煎熬之外，同样受煎熬的还有父母妻儿。我常常把卷入刑事案件比做生病住院，把律师比做医生，因为一旦有家人住院，除了病人本人会痛苦，痛苦还会牵连整个家庭，一家人的心理、经济上都会面临巨大的压力。除此之外，对于病患而言，医生不是万能的，有些病可以药到病除、有些病只能减轻痛苦，还有些病即使倾家荡产医生也无力回天。但是，即便是绝症，有一个尽职的医生在身边，无论对于患者还是家属，在心理上总有所安慰，虽不能最终改变结果，但可以让等待结果的过程的煎熬少一点。刑事诉讼一场持久战，律师除了在案件上促使司法机关作出公正的判决，还有一个重要的作用是陪身陷囹圄的委托人走过人生中一段艰难的历程，在这段时间，一个合格的辩护人是可以给当事人和家属带来莫大的安慰。

我介入这个案件时，ZT已经批准逮捕，错过了审查逮捕时的最佳辩护时间，已经批准逮捕的嫌疑人，如果没有新的情况出现，在移送起诉前很难变更强制措施为取保，虽然在程序上可以申请羁押必要性审查，但实际上成功的寥寥无几。在审查起诉未阅卷之前，辩护工作只能基于会见中所了解的案情，而这些案情往往是不全面的，这个阶段的辩护也称盲辩。在此期间，我向公安机关提交了本案定性应为帮信罪的法律意见书并向检察院申请了羁押必要性审查。如我所料，在羁押必要性审查提交几日后，便收到了不予立案审查的回复。案件移送审查起诉后，我及时申请了网上阅卷，完整阅卷后，给我的感觉是喜参半忧，喜的是公安机关采纳了辩护意见变更了罪名为帮信罪，忧的是根据案件的材料，本案还有可能会被指控为重罪侵犯公民个人信息罪，因为广告商发布的广告中，有获取收集个人信息的功能，一旦认定重罪，量刑将会大幅上升。

从辩护策略考虑，鉴于公安机关没有指控重罪侵犯公民信息罪，我向检察院提交的辩护材料里，主要是量刑辩护，对于案件的性质做了模糊的处理，表示愿意认罪认罚，因为主动提重罪的辩护意见，有可能适得其反，在前期的沟通中，承办人也没有提会改变案件的定性，如果定性不改，认定帮信罪最高量刑也不会超过一年半。越是担心什么越是来什么，终于等到了检察官的电话，但电话里传来的却是不好的消息，检察院改变了案件的定性，认定本案应定性为侵犯公民个人信息罪，如果认罪认罚，建议量刑在三年半到四年，如果不认罪，量刑可能是四年八个月，让我去做ZT工作认罪认罚。

面对公诉机关改变案件定性，我重新梳理了案卷，通过再次会见挖掘了有针对性的辩护观点，并做了大范围的类案案例检索，待我提交这些材料和辩护意见时，检察官助理和我说，看了你这些意见，我也认为这个案件可能是有争议的，但案件已经讨论定性了，现在不可能再更改定性了，让我审判阶段在发表辩护意见，并告知我同案已有两人认罪认罚，建议我做工作让ZT认罪认罚。现在回想，在这个环节我的工作是不到位了，因为起诉意见书没有指控，我在会见核对案件材料中没有针对这块内容深入挖掘无罪和轻罪的证据，也没及时向公诉机关提交类案认定帮信罪的类案检索报告。对于这个问题我只能自我安慰，因为在结果发生之前，谁都没法预料当初的策略是否正确，如果公诉机跟本没考虑变更罪名，我提交这些材料可能适得其反。

经过会见，我详细给ZT分析了这个案件的辩点以及我的辩护方案及认罪认罚的利弊，ZT经考虑后，同意我的辩护方案，让我转告检察官他不愿认罪认罚，最终案件在审查起诉阶段的辩护以失败告终，因不愿认罪认罚，检察院对ZT建议量刑3年八个月到四年八个月，同案认罪认罚的建议量刑三年六个月并分案起诉。面对这个情况，ZT和他的家人心情异常沉重，原本以为过年左右可以释放，现在却可能要判几年，突如其来的变化让他的家人无法接受。尽管我明确告知家属我不能保证案件审判阶段会改变量刑，但他们还是决定继续委托我作为审判阶段的辩护律师。虽然律师不能承诺案件的结果，但律师是否尽职尽责，家属是能感受到的，对于尽职的律师，即使案件没有理想的效果，家属也会理解并坦然面对。

接下来，案件便进入了审判阶段，对于外界看来，律师的辩护就是法庭上的唇枪舌剑，但实际并非如此，对于没有争议的认罪认罚案件，庭审阶段有没有律师对于案件的处理结果没有什么实质的作用，对于争议案件，庭前辩护和庭后的辩护与庭审中同样重要，对于这类案件，必须做到判决不下，辩护不止。辩护的工作主要是以下几个方面：

一、申请并案审理

因为这个案件的广告代理商是具体运营投放广告的人，他更加了解广告投放中的一些细节，而这些细节决定着案件的定性和量刑，而遗憾的是，这个关键的同案犯却已经认罪认罚并被分案起诉，这就导致了我无法通过庭审的发问查明一些事实。为此，在案件移送法院后，我第一时间便找到了案件承办法官，向他简要阐述了这个案件的争议焦点，并提交了书面的并案审理申请。主要理由有：1、两案件属于实施的犯罪存在关联的共同犯罪案件，无论指控的罪名还是证据都是相同的，不符合《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》中任何一种可以另案处理的情形；2、另案处理的两位被告人已认罪认罚，而本案被告人对于指控的罪名均有异议，故本案属于对事实认定、法律适用都存在争议的案件，如分案审理，则不利于在庭审中查明事实，会影响、限制被告人及辩护人诉讼权利的行使，尤其是无法充分质证、对质，甚至因分案审理被告人认罪认罚而使庭审程序简化不能充分查明案情，最终可能导致同案不同判。3、两案件并案审理有利于节约司法资源。提交申请后，我一直与法官的书记员保持联系，隔几天就电话了解案件是否能并案，但是一一直没有得到确切的答复。

二、申请分案处理的被告人出庭作证

这份申请实际上是作为并案申请如不被采纳的备用方案，关联案件的被告人放在一个案件里是同案犯，但如果分开审理，其他案件的被告人自然成了本案的证人。《刑事诉讼法》解释二百二十条规定“分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使”；第二百六十九条规定“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质”。我提交了类案检索报告再一次论证本案应属于法律适用存在争议的疑难复杂案件，提交了我准备向同案人员提问的问题提纲及拟查证的事实，证明我有一系列与案件相关的问题需要向其核实，而这些问题的答案可能影响本案指控罪名成立与否及量刑轻重，分案审理剥夺了辩护人、被告人向同案人员质证、对质的权利，不利于在庭审中查明事实，限制了被告人及辩护人诉讼权利的行使。

三、申请调查取证

本案有一个关键待查证的事实在于客户投放广告时是否明确要求必须收集网民的信息，ZT在联系广告商时是否要求必须在广告页面中添加具有收集个人信息功能的插件。我在会见中了解到，ZT和上家广告商最初是用微信联系，并且在ZT找到本案的广告商前，也找了其他广告商询问投放贷款广告一事，如果当初的确没有提出要在广告中收集网民信息，那么说明广告中出现收集个人信息的插件并非是应客户要求加入的，客户投放广告的目的自然也不在于收集个人信息，如果这个证据能拿下，自然就可以印证他们的所得与收集个人信息无关，而违法所得是认定特别情节与普通情节的关键。故我提出了对ZT的手机微信聊天记录重新取证，并详细阐述了理由。

四、自行调查取证

ZT曾在广告公司工作过，据他陈述，在在线咨询的广告页面插入收集记录个人信息的插件是互联网广告行业的通行做法，其目的主要是为了实现跳转页面的功能，也能用这个方式过滤一部分随意点击的网民，防止在线咨询页面因错误点击而后台客服过于繁忙。所谓隔行如隔山，法官没有互联网广告行业的从业经验，他们不可能知道这种插件是互联网广告中的通行做法，所以我需要用充分的证据去证明，让法官认识到这点。于是我通过录屏、截屏等方法，分别以“贷款”为关键词在数个主流浏览器上搜索与之相关的广告页面，打开后发现的确与ZT说的一样，基本上所有的广告页面进入后都会要求意向客户填写联系方式，这其中包括部分的银行营销贷款页面及一些知名的互联网金融机构。检索完成后，我制作了一份电子证据勘察笔录，作为辩方证据提交。

五、庭审的发问与质证、举证

经过前面的努力，法院终于同意并案审理，这为我在庭审阶段进一步查明案情重构事实打下了基础，前面的一切工作都是围绕这个目标展开，认定的事实变了，罪名或量刑自然也就会变化。在庭审中我通过向各被告人提问，查明了广告中加入收集个人信息的插件并非是客户和ZT要求的，确是为了技术需要而添加的，通过举证证明了，在双方联系投放广告事宜时，的确没要求在广告页面需收集意向贷款客户信息，同时也证明了，在互联网广告页面，用让网民填写号码的方式实现页面跳转是行业的通行做法，并非目的都是为了收集个人联系方式。在质证中，我通过被害人被骗时间与广告后台的收集客户联系方式时间及客户报案时提交被骗网页截图生成时间存在时间差，结合一则案例证明的确有部分资质不健全的机构同样会用互联网广告推销真实的贷款业务，从而提出了客户并非是因案涉广告页面被骗的合理怀疑，否定起诉意见书中认定客户是被案涉广告收集信息而被骗的指控。

五、庭后的沟通

在庭审结束后，我根据公诉机关的公诉意见从新整理了辩护意见，对于控辩的争议焦点予以一一回应，并用提交书面辩护意见的机会再次约见承办法官，在办公室的电脑上现场展示了其他正规贷款网站上同样存在要求意向贷款客户填写个人联系方式的情况，进一步阐述互联网广告设计、发布、运营的一些概况。开庭后等待判决是煎熬的，如同一场重要考试后等待成绩，一个月后终于通过电话了解到部分辩护意见被采纳了，案件不再以广告经营中44万的获利数额认定是侵犯公民信息的违法所得，案件会在三年以内量刑，具体量刑尚未确定。听到这个消息我如释重负，这意味着案件量刑将大幅度减轻，我立刻将这个消息告知了ZT的母亲便开始根据这个变化连夜准备新的量刑辩护意见。因为目前对于侵犯公民信息犯罪没有具体量化的量刑指导意见，对于同样的涉案信息数量，各地区量刑差距较大。为了尽可能争取一个更轻的量刑，我将法院所在地市近几年的所有的该罪名判决进行了梳理，并整理了一目了然的信息条数和量刑的简表。第二天去看守所会向ZT告知了案件的新情况，ZT表示对于现在的情节认定，他愿意认罪。会见后，我以提交该对照表和量刑辩护意见的机会再次约见了承办法官，沟通的主要内容是希望法官能参考本地几个量刑较轻的判例量刑，并且表达了ZT对于新的认定愿意认罪认罚。法官对我的量刑检索意见很满意，因为这个正是他接下来要做的，想不到辩护人已经给他准备好了，表示会考虑我的量刑建议让我等通知再去看守所见证认罪认罚。几天后，法官告知了我最后的量刑建议是一年五个月，比我预计的多了三个月，但总体依然在预期范围内，因为这个案件，即使认定为轻罪帮信罪，获利40余万，量刑也可能会在一年半左右。在看守所签认罪认罚时，得知量刑比预期的高，ZT还是有些失落的，但通过我解释后，他接受了这个判决在认罪认罚具结书上签了字，毕竟，相对于检察院的认罪认罚，现在的这个至少轻了两年。

到此，案件办理结束,在收押回监室时，我收到了ZT的一句谢谢和鞠躬，我告诉ZT要感谢的不是我，而是法官。

案件感悟：刑事案件取得理想的辩护效果，案情本身是决定因素，对于事实清楚、证据确凿、法律明晰的案件，辩护空间很小。对于疑难争议案件，辩护人的专业、敬业固然重要，但律师的作用也只是引导案件向好的方向发展，而不是左右，更重要的是遇到愿意听取辩护意见、敢于否定指控意见，有担当有作为的检察官和法官，他们才是被告人和家属最应该感谢的人，同样也是辩护人该感谢的人!