律师观点分析
上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东XX，统一社会信用代码9143XXXX3848127Q。
负责人：廖XX，总经理。
委托诉讼代理人：曹X，北京XX律师。
委托诉讼代理人：吴XX，北京XX律师。
被上诉人（原审原告）：余XX，男，1946年7月26日出生，汉族，住湖南省平江县。
被上诉人（原审原告）：杨XX，男，1965年2月7日出生，汉族，住湖南省平江县。
被上诉人（原审原告）：杨XX，女，1986年10月4日出生，汉族，住湖南省平江县。
被上诉人（原审原告）：杨X，男，1988年2月20日出生，汉族，住湖南省平江县。
以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李XX，湖南XX律师。
被上诉人（原审被告）：XXXX，女，1989年4月15日出生，汉族，住湖南省平江县。
上诉人中国XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人余XX、杨XX、杨XX、杨X、XXXX机动车交通事XX责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，因各XX当事人未提交新的证据、事实，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1、撤销一审判决，并重新计算被上诉人的损失；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、案涉车辆驾驶员XXXX因本次交通事XX已被追究刑事责任，XX本案不应支持精神损害抚慰金，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条的规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的人民法院不予受理”。据此，XXXX已被追究刑事责任，XX本案不应支持精神损害抚慰金。二、被上诉人并未提供任何工作以及收入证据，XX不应支持其误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。由此，被上诉人应当提供证据证明存在误工以及收入水平，而一审中其并未提供任何证据，XX应当承担举证不能的不利后果，不应当支持其误工费。
余XX、杨XX、杨XX、杨X辩称：1、上诉人的上诉理由缺乏法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。2、精神损害抚慰金和误工费应予以维持，依据侵权责任法相关规定，受害人因侵权行为遭受损害要求赔偿精神抚慰金，一审判决符合法律规定。一审查明事实，受害人事XX前未达到退休年龄，为农村户口，一审按农林渔牧业标准计算误工费符合法律规定。
XXXX未进行答辩。
余XX、杨XX、杨XX、杨X向一审法院起诉请求：请求依法判令赔偿义务人赔偿损失339722元。其中，由XX公司在机动车交通事XX责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内先予赔偿，不足部分在机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内赔偿，仍有不足的，由XXXX赔偿。在一审诉讼过程中，赔偿权利人变更了请求，将丧葬费变更为36650元，护理费变更为1006.4元，误工费变更为734.6元，诉讼总标的变更为343688.8元。
一审法院认定事实：2019年1月24日0时许，XXXX驾驶湘Ｆ×××××号小型轿车沿平江县木长线由北往南XX向行驶，当行驶至木金乡XX路段，在超越前XX同向行驶的由杨XX驾驶的无号牌二轮摩托车（后载余XX）时，二车相挂，造成杨XX、余XX受伤，后余XX经抢救无效死亡，车辆受损的交通事XX。事XX经平江县公安局交警大队作出平公交认字（2019）第016号交通事XX认定书，认定XXXX负事XX的主要责任，杨XX负事XX的次要责任，余XX不承担责任。赔偿权利人近亲属余XX受伤住院6天后因医治无效死亡，死亡时为54周岁。其父余XX年满72周岁，余XX有含余XX在内的四个子女。XXXX所驾驶的肇事辆系其本人所有，其持有准驾车型为Ｃ1的驾驶证，肇事车辆有合法上路行驶的资格。肇事车辆已在XX公司投保了交强险、责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔特约险，本次事XX发生在保险期内。事XX发生后，XXXX向赔偿权利人垫付医药费15615元、生活费500元及现金130000元，XXXX仅要求赔偿权利人返还垫付医药费及现金50000元。XX公司向赔偿权利人垫付了100000元。2019年1月30日，经人民调解委员会调解，赔偿权利人对XXXX予以谅解并签订调解协议书，约定由XXXX向赔偿权利人支付现金130000元，其中80000元作为给赔偿权利人的生活补贴及其他费用，50000元由赔偿权利人予以返还。2019年5月9日，一审法院以交通肇事罪对XXXX作出刑事处罚。在一审诉讼过程中，XX公司、XXXX约定对超出交强险责任限额范围的医疗费按照15%的比例核减非医保用药。余XX、杨XX、杨X放弃要求杨XX赔偿损失。一审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、赔偿权利人的损失如何计算；二、民事责任如何承担；三、保险公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”赔偿权利人因本次交通事XX造成的损失，参照湖南省统计局公布的2018年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据计算，2018年度职工年平均工资为73300元／年、农村居民人均纯收入为14093元／年、农村居民人均生活消费性支出为12721元／年、居民服务、修理和其他服务业年平均工资为61227元／年，农、林、牧、渔业职工年平均收入为44693元／年。根据上述数据，赔偿权利人因近亲属死亡造成的损失有：1、医疗费25615元；2、住院伙食补助费360元（60元／天×6天）；3、护理费1006.4元（61227元／年÷365天×6天）；4、误工费734.6元（44693元／年÷365天×6天）；5、死亡赔偿金281860元（14093元／年×20年）；6、丧葬费36650元（73300元／年÷12个月×6个月）；7、被扶养人生活费25442元（12721元／年×8年÷4人）；8、精神损害抚慰金35000元；9、办理丧葬事宜所支出的费用，酌情支持3000元；10、摩托车修理费，酌情支持600元。关于焦点二，双XX当事人对平江县公安局交通警察大队作出的道路交通事XX认定书中由XXXX负主要责任，杨XX负次要责任的责任划分没有异议，一审法院认为，交警大队作出的责任划分并无不当。基于此，一审法院认定由XXXX承担此次事XX的70%的民事责任，杨XX承担此次事XX的30%的民事责任。鉴于余XX、杨XX、杨X放弃要求杨XX赔偿损失，XX本案应由杨XX承担的部分，由赔偿权利人自负。关于焦点三，本案系机动车之间发生道路交通事XX导致的人身损害纠纷，应当优先适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项之规定，当事XX车辆投保交强险时应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由过错当事人按照各自的过错比例分担。本案XXXX所驾驶的肇事车辆在XX公司投保了交强险、责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔特约险，且事XX发生在保险期内，XX依法应由XX公司先在交强险责任限额范围内赔偿权利人，超出部分按责分担。赔偿权利人损失中属交强险医疗费用赔偿限额内的费用有25975元（医疗费25615元＋360元），已超过该赔偿项目10000元的分项限额；属交强险死亡伤残赔偿限额内的费用有383693元（护理费1006.4元＋误工费734.6元＋死亡赔偿金281860元＋丧葬费36650元＋被扶养人生活费25442元＋亲属办理丧葬事宜支出的费用3000元＋精神损害抚慰金35000元），已超过该赔偿项目110000元的分项限额；属交强险财产损失赔偿限额内的费用有摩托车修理费600元，未超过该赔偿项目2000元的分项限额，XXXX公司应在交强险责任限额范围内赔偿赔偿权利人120600元，与已垫付的100000元相互抵减后，该公司还应在交强险责任限额范围内赔偿赔偿权利人20600元。赔偿权利人损失中超出交强险责任限额的有医疗费用15975元（25975元－10000元），死亡伤残赔偿费用273693元（383693元－110000元），合计289668元。由于XXXX在XX公司购买了50万元的商业三者险及不计免赔特约险，赔偿义务人约定按照15%的比例核减商业三者险中的非医保用药，XXXX公司可依据商业保险合同的约定免赔1592.3元［（25165元-10000元）×70%×15%］，因此，XX公司应当按照XXXX应负的70%的民事责任比例赔偿权利人损失288075.7元（289668元-1592.3元），XXXX在保险公司于交强险、商业三者险责任限额范围内赔偿权利人后，还应赔偿权利人1592.3元，与已垫付的65615元相互抵减后，赔偿权利人还应返还XXXX垫付款64022.7元。其余损失，由赔偿权利人自负。判决：一、由XX公司在交强险责任限额范围内赔偿余XX、杨XX、杨XX、杨X因近亲属余XX交通事XX死亡造成的损失120600元，与已垫付的100000元相互抵减后，该公司还应赔偿赔偿权利人20600元；二、由XX公司在商业三者险责任限额范围内赔偿余XX、杨XX、杨XX、杨X因近亲属余XX交通事XX死亡造成的损失288075.7元；三、由XXXX赔偿余XX、杨XX、杨XX、杨X因近亲属余XX交通事XX死亡造成的损失1592.3元，与已垫付的65615元相互抵减后，余XX、杨XX、杨XX、杨X还应返还XXXX垫付款64022.7元；四、驳回赔偿权利人的其他诉讼请求。上述给付内容，限赔偿义务人在判决书生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6455.33元，由XXXX负担4600.33元，赔偿权利人负担1855元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确；2、一审判决认定的误工费是否正确。
关于焦点1、一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”本案中，侵权人XXXX在本次交通事XX中承担主要责任，依法应当承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人死亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事XX造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事XX的，由有过错的一XX承担赔偿责任；双XX都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”根据上述规定，受害人因交通事XX造成的人身伤亡、财产损失，保险公司应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事XX损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事XX侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各种损害。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据上述规定，保险公司对于被侵权人的精神损害抚慰金应当予以赔偿。本案中，受害人余XX因本案事XX致其死亡，给其亲属造成了严重的精神损害，因XXXX承担事XX的主要责任，杨XX承担次要责任，余XX不承担事XX责任。一审法院依据受害人的损害后果，侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素认定其精神损害抚慰金为35000元并由XX公司承担并无不当，本院予以确认。
关于焦点2、一审法院认定的误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害者余XX在发生交通事XX时年满54周岁，系木金乡XX家组村民，其具有相应的劳动能力，考虑其年龄、劳动能力情况，一审法院参照农、林、牧、渔业平均收入标准计算其误工费并无不当，本院予以确认。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费694元，由中国XX公司负担，多缴纳的5761.33元予以退还给中国XX公司。
本判决为终审判决。
