在侵害外观设计专利权纠纷案件中，如果被告的产品和原告主张的图片，有不同的地方，那还侵权吗？如果两者外观设计看上去完全一样，一定侵权吗？外观设计专利侵权，究竟是怎么判断的？万春花律师知识产权18818238099
万春花律师解答：即使两者外观设计看上去有不同，也有可能侵权；即使看上去一样，也可能不侵权。主要考虑两面：一是先判断两者是否属于相同或者近似的产品（主要看用途）；二是再判断两者的外观设计是否相同或是近似（判断规则：整体观察，综合判断）。万春花律师知识产权18818238099
如果两者不属于相同或是近似的产品，比如真实汽车与汽车玩具模型，它们两者的用途是完全不一样的。一个是作为交通工具，另一个是作为玩具，所以属于不同的产品，那么即使两者外观一样，也不构成侵权。万春花律师知识产权18818238099
如果两者属于相同或是近似的产品，再判断两者的外观设计是否相同或是近似。判断规则：整体观察，综合判断。如果整体视觉效果上无差异的，那么会认定两者相同；如果在整体视觉效果上无实质性差异的，那么会认定两者近似。所以，即使两者有不同，但如果一般消费者看上去没有实质性的差异，还是会构成侵权，主要看这个不同点会不会影响整体视觉效果。万春花律师知识产权18818238099
需要注意的是：1、在判断外观设计是否相同或是近似时，我们需要进行侵权比对，而侵权比对的对象是专利文件公开的图片与被诉侵权实物进行比对，也是我们常说的“虚实比对”，而不是将原告的产品实物与被告的产品实物进行比对；2、在侵权比对时，我们需要考虑“现有设计”的情况，即在原告专利申请日之前已有的相同外观设计特征，不能作为原告专利权的保护内容。当然，还会考虑其他一些因素，比如设计空间大小、功能性设计特征、惯常设计、使用时容易观察到的部位等。万春花律师知识产权18818238099
法条依据：
《专利法》（2020年第四次修正版）
第六十四条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（司法解释一）
第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
声明：
本文仅作为一般性参考，不视为对具体个案的法律意见或是判断依据。（具体个案，可以另行详细咨询。）万春花律师知识产权18818238099
