律师观点分析
上诉人（原审被告）：宋XX，男，汉族，1967年11月21日出生，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人:刘XX，岳阳市岳阳楼区三湘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：惠XX，男，汉族，1976年10月20日出生，住安徽省宿州市泗县。
委托诉讼代理人:谢XX，岳阳楼区民权法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：湖南XX公司，住所地岳阳县XX。统一社会信用代码：XXX。
法定代表人:林X，该公司董事长。
委托诉讼代理人:何XX，湖南XX律师。
被上诉人(原审被告)：岳阳市XX公司，住所地岳阳经济技术开发区金凤桥管理XX。统一社会信用代码：9143XXXX139803XL。
法定代表人:杨X，该公司董事长。
委托诉讼代理人:张XX，男，汉族，1971年3月15日出生，住岳阳市岳阳楼区。
上诉人宋XX为与被上诉人惠XX、湖南XX公司（以下简称XX公司）、岳阳市XX公司（以下简称中卓XX）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初321号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宋XX上诉请求：1、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初321号民事判决第一项，改判由湖南XX公司对惠XX承担赔偿责任。2、由惠XX、XX公司、中卓XX承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，宋XX不是本案适格被告和赔偿主体。宋XX与惠XX都在同一个地方务工，只是工地负责技术、带工，跟惠XX没有任何劳动、劳务、聘用关系，与XX公司也没有任何建设承包合同关系和建筑施工合作关系。2、XX公司也要承担一定的事故赔偿责任。XX公司在维修工地派驻了现场指挥施工负责人，存在安全监督不力、指挥不当的过错，应承担一定的赔偿责任。3、惠XX提供的司法鉴定意见存在重大误差，不能作为赔偿依据，应当重新鉴定。首先，该鉴定意见书是惠XX单方委托，不具备公信力。第二、惠XX在岳阳二人民医院ct,x线检测只是轻微压缩性骨折，在浏阳市骨科医院治疗后成为爆裂性骨折，而平安司法鉴定所作出的是粉碎性骨折的鉴定意见书。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人惠XX答辩称，一审依法查明，惠XX受宋XX雇请参与施工，并且认定宋XX参与涉案合同的商谈以及定价的过程，据此认定宋XX为实际承包人并无不当。岳阳市二人民医院的病历资料与司法鉴定的结论并不冲突，司法鉴定客观公正。请求二审法院驳回宋XX的上诉请求，维持原判。
被上诉人XX公司答辩称，1、一审法院认定宋XX作为惠XX的雇主事实清楚。2、XX公司不承担任何责任。宋XX认为XX公司在现场派出了指挥人员没有依据，根据承包合同的约定，XX公司只是派人去验收工作，XX公司将工程发包给具有资质的中卓XX没有过错。3、中卓XX是为了解决宋XX的资质问题才出面帮助宋XX以中卓XX的名义签订了合同，XX公司并不知情。4、XX公司是按照合同进行结算，费用是按照中卓XX的指示转账给宋XX。5、一审中XX公司也申请了司法鉴定，一审法院要求鉴定机构出具了书面回复意见，我方认为一审法院的程序是合法的，回复意见作为依据是适当的。综上，请求驳回宋XX的上诉请求，维持原判。
被上诉人中卓XX答辩称，1、因为涉案合同的内容是维修，XX公司肯定要指示维修任务，所以XX公司应该承担一定的责任。2、宋XX是实际承包人，只是借用中卓XX的资质，也应该承担责任。3、司法鉴定书对于惠XX的伤残等级评定过高。
一审中，惠XX向法院起诉请求：1、判令宋XX、XX公司、中卓XX共同赔偿惠XX后期医疗费22000元、住院伙食补助费2820元、营养费3600元、误工费31002元、护理费15097元、交通费5000元、残疾赔偿金212848元、精神抚慰金20000元、法医鉴定费1500元。2、诉讼费由宋XX、XX公司、中卓XX承担。
一审法院审理查明，2019年3月8日，XX公司（甲方）与中卓XX（乙方）签订《钢结构屋面维修工程承包合同》，约定甲方将其钢结构屋面维修工程发包给乙方，包工不包料，承包范围为屋面换瓦、换天沟、防腐刷油漆、屋面漏雨点处理等。甲方负责该工程过程中的有关监督验收工作。工程项目和价格：换瓦（含拆瓦）14元/平方米、C型钢刷油漆8元/平方米、屋架刷油漆6元/平方米…等。每批次工程结束后，双方及时验收结算入账，每半年支付结清一次。乙方在施工中如发生伤亡事故和因管理不善所造成的其他损失等，均由乙方自行负责。乙方签章处有其工作人员张XX的签名并加盖了公司印章。2019年4月12日，惠XX在XX公司钢结构屋面维修工程的施工过程中从屋顶跌落摔伤。事发后，惠XX分别被送往岳阳市二人民医院和浏阳市骨伤科医院住院治疗共计47天（2019年4月12日-2019年5月29日），共计花费医疗费69041.19元。岳阳市二人民医院出院诊断：1、失血性休克；2、骨盆多发骨折；右侧耻骨上下支、右股骨粗隆间及上段骨折；第一节尾脱位；3、L1椎体骨折，相应骨性椎管轻度狭窄；L3、4、5右侧横突、骶椎右侧份骨折；4、右上肢骨折；5、下肺挫伤；右侧多发肋骨骨折；6、右肩关节脱位；右肩胛盂前唇及喙突骨折；7、盆腔右侧梨状肌周围软组织挫伤；8、全身多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱：1、转同级或上级医院进一步手术治疗。2、定期门诊复查，了解恢复情况。3、随诊。浏阳市骨伤科医院出院诊断：中医诊断，骨折病、气滞血瘀证。西X诊断：1、右股骨粗隆间-上段骨折；2、右耻骨骨折；3、右尺骨鹰嘴骨折；4、L1爆裂性骨折；5、胸部外伤，右侧多发肋骨骨折，双侧肺挫伤并积液，右侧胸腔闭式引流术后；6、右肱骨大结节撕脱骨折；7、右肩胛骨骨折。出院医嘱：1、适当功能锻炼，出院一个月左右复查；2、骨折愈合前患肢避免剧烈活动，骨折愈合后到我院取内固定；3、回当地医院继续治疗及术口换药；4、不适随诊。经惠XX委托，岳阳市平安司法鉴定所对惠XX的伤残等级、误工、护理时间、营养期及后续医疗费作出司法鉴定意见书，认定：1、惠XXL1椎体爆裂性骨折，相应骨性椎管轻度狭窄；L3、4、5右侧横突骨折，行手术治疗后，评定为九级伤残；右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，遗留右肘关节功能丧失31%，评定为十级伤残；右股骨粗隆间-上段粉碎性骨折，遗留右髋关节功能丧失37%，评定为十级伤残。右侧耻骨上下支，右侧骶骨骨折致骨盆畸形愈合，评定为十级伤残。2、误工180日，护理60日，营养60日；二期住院取多处内固定物加休30日，陪护30日。预计后期医疗费用（含取多处内固定物）22000元左右或按实际发生计算。原告花费鉴定费1500元。
另查明，中卓XX经营范围为：钢结构、熔铝炉及热工产品的研发与销售，钢结构工程专业承包，建筑防水工程等，具有钢结构工程专业承包叁级资质证书。宋XX已为惠XX垫付费用105693元，其中包括岳阳市二医院医药费31639.29元、护理费300元、救护车转入850元、门诊交费1700元、浏阳骨科医院医药费37401.9元、护理费7200元、救护车车费800元、另有25802元转款。
双方对下列事实存在争议：
1、对惠XX与宋XX，宋XX与XX公司、中卓XX之间形成何种法律关系的争议。惠XX主张其系受宋XX的雇请，与宋XX之间形成了劳务合同关系。宋XX则主张其与惠XX都是务工人员，其并未与XX公司或中卓XX形成建设承包合同关系或建筑施工合同关系。宋XX在庭审中认可包括惠XX在内，其最多时邀请4人前往本案工地施工，惠XX及其他务工人员的工资由其代发，当法庭问及劳动报酬时，宋XX主张其邀请的人员中焊工400元/天、一般误工人员200元/天，宋XX本人500元/天。当法庭问及宋XX与XX公司、中卓XX之间的关系时，宋XX主张其有时受XX公司雇请，有时受中卓XX雇请。宋XX同时认可其支付给惠XX的10余万元，都是从XX公司转付的。XX公司则主张其将本案劳务发包给了中卓XX，按照中卓XX指定的人进行付款，已按平方数向宋XX付款63284元，并提交了《钢结构屋面维修工程承包合同》、工程款支付审批单、工程结算书、维修签证单、转账给宋XX的银行转账汇款电子回单。中卓XX则认为实际施工人为宋XX，其并未参与施工，本案《钢结构屋面维修工程承包合同》中的结算价格也是宋XX自己参与洽谈的，当时宋XX在场，另外在场的还有葛XX（宋XX的亲戚）。法院认为，宋XX虽主张其与惠XX同为务工人员，但本案工程的施工人员包括惠XX在内都是由宋XX召集，宋XX主张务工人员的报酬中焊工400元/天、一般误工人员200元/天，宋XX本人500元/天，但其并未对该劳务报酬标准如何得来，由谁商定等情况作出合理的解释，宋XX认可惠XX及其他务工人员的工资都是发到其工资卡上，再由其分发给惠XX等务工人员，但并未提供证据证明其收到的款项是所有务工人员按天计算劳务报酬之和，且XX公司提交的支付凭证和工程结算书显示其是按照施工面积计算工程款后向宋XX汇款，并实际已经向宋XX支付了工程款63284元，宋XX在庭审中主张有时受XX公司雇请，有时受岳阳中卓XX雇请，与本案的《钢结构屋面维修工程承包合同》体现的发承包关系明显不符，宋XX主张是中卓XX拿到本案劳务工程后联系其做事的，但XX公司、中卓XX的陈述，均指向本案劳务工程的实际承包人为宋XX，中卓XX更是主张宋XX参与了本案《钢结构屋面维修工程承包合同》价格的商谈，还指明了当时在场的其他人员葛XX。在惠XX受伤后，宋XX垫付了惠XX数额较大的医药费和相应的生活费、护理费等费用，结合惠XX在庭审中主张其与宋XX之间系亲戚关系，此前多年都是跟随宋XX在外打工，帮宋XX做事，现场指挥人员也系宋XX安排，做事的工具都是由宋XX提供等情况，综合以上证据结合日常生活经验和逻辑判断，宋XX作为本案劳务工程的实际承包人具有高度盖然性，可依法认定惠XX系受宋XX雇请。中卓XX虽主张其在本案中将其资质出借给了宋XX，但《钢结构屋面维修工程承包合同》中乙方处的签名盖章均系中卓XX的工作人员签字和盖章，并无宋XX的签名，且XX公司明确主张其是将涉案工程发包给了中卓XX而非宋XX，并无证据证明XX公司对宋XX借用资质的情况知情，故依法可以认定中卓XX实际上是在承接涉案工程后再将该工程给予宋XX施工，至于中卓XX与宋XX之间的是否存在利益交换并不影响双方之间为转包或分包的行为事实，借用资质在XX公司不知情的前提下，其本质就是一种转、分包关系，故应当认定XX公司将涉案工程发包给中卓XX，中卓XX再将涉案工程转、分包给宋XX。
2、责任划分的争议。宋XX主张惠XX自己安全意识不强，没有系安全绳和佩戴安全帽，存在过错，应当承担主要责任。XX公司认为惠XX未系安全绳，未注意安全在屋顶随意走动，导致事故发生，惠XX应承担事故的主要责任，并向法庭提交了现场照片两张（其中一张照片反映了施工屋顶破裂的情况，第二照片反映了惠XX跌落后在场其他四名人员上前施救的情况）。惠XX则认为其系了安全绳并佩戴了安全帽，是因屋顶湿滑以及施工现场安全绳无处挂扣的原因导致其跌落受伤，主要责任在一审被告，认可其自己承担20%的责任，对XX公司提交的照片真实性无异议，但证明目的不认可，认为该照片不能客观全面反映真实情况。宋XX对XX公司提交照片的证明目的无异议。惠XX在诉讼中就其是否系安全绳和佩戴安全帽的问题，要求宋XX本人到庭当面对质。法院依法通知宋XX，要求其本人出庭接受法庭调查，但宋XX未到庭。宋XX的代理人在第一次庭审中主张惠XX没有系安全绳也没有佩戴安全帽，在第二次质证中宋XX代理人主张惠XX佩戴了安全帽但没有系安全带。宋XX认可当时是其叫来救护车，将惠XX送往医院的。惠XX主张当时医护人员来了后将其身上的安全绳剪下后送上车。惠XX在诉讼中申请了当时一起务工的两名证人出庭，法院也依法通知了证人出庭。但该两名证人均无法定事由未到庭。XX公司在诉讼中主张其公司对涉案场地的施工人员有佩戴安全帽和系安全绳的要求，但该要求也非强制要求。法院认为，双方对惠XX是否系安全绳的问题存在争议，在并无确凿证据证明的情况下，由谁承担举证责任成为本案处理的焦点问题。由于本案事故具有偶发性、突然性，惠XX在事故中受伤并被送往医院治疗，惠XX在事后对证据的收集上处于弱势地位，而宋XX作为雇主，对事故现场具有管理上的优势，事故发生时其他在场施工人员均受其雇请，惠XX的救护人员也是宋XX邀请，宋XX对惠XX是否系安全绳的问题上具有明显的举证优势，法庭为查明案件事实，要求其本人参加庭审，但宋XX无正当理由未到庭，其代理人在惠XX是否佩戴安全帽上前后陈述不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，考虑到本案的特殊性和诚实信用、举证能力等因素，惠XX是否系安全绳的举证责任应当分配给宋XX，宋XX未在规定的时间内向法庭举证，其应当承担举证不能的后果，对宋XX提出惠XX未系安全绳的主张，法院不予支持。宋XX亦未提供证据证明惠XX施工场地具备栓绑安全绳的条件，不能证明其提供了安全施工条件。综上，惠XX在施工过程中佩戴了安全帽，并无证据表明其未系安全绳，宋XX并未举证证明其提供了安全施工条件，不宜认定惠XX存在重大过错，但惠XX在施工时未能尽到谨慎小心的注意义务，应当承担一定的过错责任，法院酌情认定惠XX在本案事故中负30%的责任，宋XX承担70%的责任。
3、惠XX伤残等级的争议。惠XX在诉讼中主张其已经构成一个九级伤残、三个十级伤残，并向法庭提交了岳阳市平安司法鉴定所出具的鉴定意见书。一审被告则认为惠XX受伤在岳阳市二人民医院诊断为骨折，在浏阳市骨科医院诊断为爆裂骨折，后又在岳阳市平安鉴定所认定为粉碎性骨折，对惠XX伤残等级的评定有异议。针对一审被告提出的上述异议，法院要求岳阳市平安鉴定所作出书面的补充说明。岳阳市平安司法鉴定所随后向法院出具《关于惠XX补充鉴定意见的说明》，该《说明》中对评定惠XX的伤残等级的依据再次进行了详细说明并对爆裂骨折、粉碎性骨折的性质以及与本案伤残评定的关联性作出了补充说明。一审被告对该《说明》不认可，认为偏离了二人民医院的CT检查结果、浏阳医院没有任何检验报告，岳阳市二人民医院属于三甲医院比浏阳医院一甲医院的设施要好，不符合治疗规则。一审被告在诉讼中明确不要求鉴定人员出庭接受质询。法院认为，岳阳市平安司法鉴定所根据惠XX的住院病历等医疗资料，在分析说明的基础上，参照具体的鉴定标准对惠XX的伤残予以评定，并针对一审被告提出的异议以书面形式予以详尽的回复说明，一审被告并无充分的理由或确凿的证据推翻岳阳市平安司法鉴定所关于惠XX伤残等级的评定，故岳阳市平安司法鉴定所作出的司法鉴定意见书可以作为认定本案惠XX损害后果的依据。
一审法院认为，惠XX受宋XX雇请，双方之间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，宋XX作为雇主未尽到安全保障义务，应当承担主要责任，法院酌情认定宋XX对惠XX的损失承担70%的赔偿责任。惠XX未尽到谨慎作业的安全注意义务，应承担次要责任，即自行承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，中卓XX将涉案工程转、分包给没有施工资质和安全施工条件的宋XX，应当与宋XX承担连带赔偿责任。XX公司将涉案工程发包给具有施工资质的被告岳阳中卓XX并无不当，不应对惠XX的损失承担赔偿责任。
对惠XX惠XX的损失认定如下：1、前期医药费69041.19元。2、救护车费1650元。3、后期医疗费22000元。4、住院伙食补助费2820元（47天×60元/天）。5、营养费1800元（60天×30元/天）。6、误工费31002元［53886元/年÷365天×（180+30）天）］。鉴定机构根据惠XX的伤残部位以及多处伤残的情况，认定惠XX误工期限为180天+30天，并无不当，并未超出人身损害误工期的评定规范，故惠XX的误工期限应当认定为210天。惠XX在受伤时系从事建筑行业，其主张近几年来一直随宋XX在外务工，根据惠XX的身体状况以及年龄，惠XX在外务工的可能性较大，惠XX主张的建筑行业标准也低于一般的居民服务行业标准，故按照建筑行业标准计算误工费并无不当。7、护理费15097元［61227元/年÷365天×（60+30）天）］。鉴定机构根据惠XX的伤残部位以及多处伤残的情况，认定惠XX护理期限为60天+30天，并无不当，并未超出人身损害误工期的评定规范，故惠XX的误工期限应当认定为90天。惠XX未能举证证明其护理人员的收入情况，护理费可以参照居民服务行业标准计算。8、交通费470元（47天×10元/天）。9、残疾赔偿金212848元（36698元/年×29%×20年）。10、法医鉴定费1500元。以上合计358228.19元。根据惠XX的伤残等级以及双方的过错情况，法院酌情认定惠XX的精神抚慰金为12000元。
综上，宋XX应当赔偿惠XX损失合计262759.73元（358228.19元×70%+精神抚慰金12000元），核减宋XX已经支付的105693元，还应当赔偿惠XX损失157066.73元。中卓XX承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、的规定，判决：一、宋XX赔偿惠XX损失157066.73元；二、岳阳市XX公司承担连带赔偿责任；三、驳回惠XX其他诉讼请求；案件受理费6008元，减半收取3004元，由惠XX承担904元，宋XX、岳阳市XX公司承担2100元。
二审中，各方当事人没有向法庭提交证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、宋XX是否为本案适格的被告和赔偿主体。二、XX公司是否应承担事故赔偿责任。三、《岳平安司鉴所（2019）临鉴字第502号》司法鉴定意见是否应予采纳。经审查，本院分析如下：
一、关于宋XX是否应承担赔偿责任。宋XX虽主张其与惠XX同为务工人员，但本案工程的施工人员包括惠XX在内都是由宋XX召集，宋XX主张务工人员的报酬中焊工400元/天、一般务工人员200元/天，宋XX本人500元/天，但其并未对该劳务报酬标准如何得来，由谁商定等情况作出合理的解释，宋XX认可惠XX及其他务工人员的工资都是发到其工资卡上，再由其分发给惠XX等务工人员，但并未提供证据证明其收到的款项是所有务工人员按天计算劳务报酬之和，故存在其中包含宋XX的利润部分的可能，且XX公司提交的支付凭证和工程结算书显示其是按照施工面积而并非按工作时间计算工程款后向宋XX汇款，并实际已经向宋XX支付了工程款63284元，这并不是普通的工人的工作范围及权利，也并非通常向提供劳务人员个人发放工资的计价方式。另外，宋XX主张是中卓XX拿到本案劳务工程后联系其做事的，但XX公司、中卓XX的陈述，均指向本案劳务工程的实际承包人为宋XX，中卓XX更是主张宋XX参与了本案《钢结构屋面维修工程承包合同》价格的商谈。综合以上证据，可以证明宋XX是本案劳务工程的实际承包人，可依法认定惠XX系受宋XX雇请。宋XX提出其不是适格被告和赔偿主体的事实和理由不能成立，本院不予采纳。
二、XX公司是否应承担事故赔偿责任。XX公司明确主张其是将涉案工程发包给了中卓XX而非宋XX，且并无证据证明XX公司对宋XX借用资质的情况知情，故XX公司将涉案工程发包给具有施工资质的中卓XX并无不当，不应对惠XX的损失承担赔偿责任。
三、关于惠XX的伤情是否为粉碎性骨折，宋XX认为司法鉴定结论与岳阳市二人民医院的CT检查结果不符，认定结论错误。经查，岳阳市平安司法鉴定所根据惠XX的住院病历等医疗资料，在分析说明的基础上，参照具体的鉴定标准对惠XX的伤残予以评定，并针对一审被告提出的异议以书面形式予以详尽的回复说明，对爆裂骨折、粉碎性骨折的性质以及与本案伤残评定的关联性作出了补充说明。从说明中可以看出该鉴定结论关于粉碎性骨折的意见与岳阳市二人民医院的结论和浏阳市骨科医院的结论并无矛盾之处。宋XX并无充分的理由或确凿的证据能予推翻岳阳市平安司法鉴定所关于惠XX伤残等级的评定，故该司法鉴定意见书可以作为认定惠XX伤情的依据。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3483元，由上诉人宋XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 哲
审判员 赵顺容
审判员 任 燕
二〇二〇年九月二十六日
书记员 陈 苗
附法律条文
