律师观点分析
上诉人河南省XX公司（以下简称河南XX公司）因与被上诉人菏泽XX公司（以下简称开XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告河南XX公司一审诉称：2013年3月25日我公司与被告公司的XXX地下车库项目部签订了工程施工承包合同，约定由我公司承包XXX地下车库的防水工程。合同签订后，我方即组织人员进行施工，由于被告方称资金紧张，最终我方实际完成了底面积5651.03平方米，墙立面1609平方米，层面2972.8平方米的防水工程，且在修补时用掉15卷防水卷材（150平方米）以及南顶板铺坡纱布一层（2972.8平方米）。按照合同约定，被告公司应支付工程款504882.46元，另外我方在开工前向被告支付的5万元质保金被告也应一并偿付，共计554882.46元。后经多次追要，被告至今未付，请求被告支付工程款554882.46元，二被告相互承担连带责任。
原审被告开XX公司一审辩称：原告系分公司，不具备诉讼主体资格，不能承担民事责任。原告所诉违背基本事实，我公司在2014年6月21日在菏泽日报发表公告，即有关行为人私刻我公司项目部椭圆章未经公司授权，其行为是个人行为，非公司职务行为，我公司已要求追究私刻行为人的刑事责任。毛XX不是我公司人员，其私自与本案原告签订合同，未经我公司授权，也未得到公司的追认，是无效合同。该合同是2013年3月25日签订的，我公司是在2013年6月19日中标，在我公司未中标前，毛XX就与原告签订所谓的施工合同，是毛XX的诈骗行为，与我公司无关。我公司的项目经理是赵XX，技术员是徐XX。我公司为了该项目专门配备了项目经理部，甲方（房地产公司）有部分甩项，其中有消防、门窗、防水，XXX地下工程基础、墙体、顶板的防水卷材属于甩项范围。中标之前后没有与原告签订合同，也没有成立所谓XXX地下车库项目部，合同上加盖的椭圆形项目部印章是他人私刻，毛XX和李X也不是我单位职工，原告所诉涉案工程与我公司没有任何关系，不应承担任何责任，因此，应依法驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。
原审被告毛XX一审未答辩。
原审法院审理查明：2013年3月25日发包人（甲方）菏泽XX公司（XXX地下车库项目部）与承包人（乙方）河南省XX公司签订施工承包合同，工程名称为：XXX地下车库。工程地点：牡丹区康XX以南，青XX以西。工程内容：基础，墙体，顶板的防水卷材，材料及品牌：按图纸要求使用BAC及XXX。工程承包范围为：整个XXX地下车库，面积暂时估计4000平方米，面积最终按实际结算为准，承包方式，包工包料。合同形式：固定单价合同。开工日期：2013年3月25日。合同价款：1、基础，垫层及墙身用3mm厚BAC防水卷材，综合单价每平方米为42元；2、顶板1.5mm厚的BAC防水卷材，二层的单价为每平方米54元。合同还约定了支付方法，工程进度，材料及设备供应，成品保护，安全施工，验收及交工，产品保修等内容。发包人处加盖菏泽XX公司XXX地下车库工程项目部椭圆章，代表人处有毛XX签字字样，承包人处加盖河南省XX公司公章，代表人有王XX签字。2013年3月30日，署名为菏泽XX公司XXX地下车库项目部代表人毛XX出具收据：“今收到河南省XX公司（上海XX公司）代表人王XX在山东省菏泽市牡丹区康XX与青XX交叉口XXX地下车库工程防水施工前的押金计人民币50000元整（伍万元整），到建设单位第一次支付工程款时一次性归还。”2014年李X出具XXX防水施工证明：“南AJ117底面积3246.65㎡，墙立面1690㎡，层面（顶板面积＋围墙面积）2787.8＋140=2972.8㎡。北：底面积2404.38㎡。注：后修补时用防水卷材15卷150㎡）南顶板铺设纱布一层（每平方10元），2972.8×10=29728元(42/㎡（3246.65＋1690＋2404.38＋150/314623.26元）(54/㎡2972.8㎡160531.2元。”该证据中有“情况属实，毛XX，2014年1月25日”字样。原告提供2014年9月26日的证明：“菏泽市XX公司项目经理毛XX承建的XXX地下室工程欠王XX防水工程款及人工费554882元（伍拾伍万肆仟捌佰捌拾贰元），工程地址：牡丹区康XX以南，青XX以西。2013年3月25日至2013年10月结束（顶板、基础、墙体）。证明人：毛XX。”2014年6月26日王XX出具证明：“我王XX是河南省XX公司的员工，2013年3月25日在工地与毛XX签订了XXX地下室工程防水施工合同，合同价款约50万元。2013年3月30日向毛XX交保证金5万元，多次找毛XX结算，始终没有出任何手续，自2013年12月至今无法联系。2014年6月26日到菏泽XX公司查问此事，再得知毛XX私刻菏泽XX公司XXX地下车库项目的印章”。
原审法院另查明：被告开XX公司提供2013年6月19日中标通知书“开XX公司：你方于2013年1月28日所递交的XXX地下室工程投标文件已被我方接受，被确定为中标人，中标价为246XXXX8948.8元，项目经理：赵XX。中标单位项目班子成员为赵XX、徐XX、杨XX、杨X、吴XX、田XX、郭XX、郭XX、任XX。”2014年6月20日，被告开XX公司在菏泽日报发布公告：“我公司于2014年5月中旬发现有关行为人未经我公司同意和授权，私自刻了一枚内容为‘菏泽XX公司XXX地下车库工程项目部’椭圆形印章。我公司在此郑X声明:第一，该印章的有关行为人非法私自刻制，我公司将追究刻制人的相关刑事责任。第二，使用该印章签署的一切合同、协议、出具的一切借条欠条收条等所有文书文件、凭据都是非法、无效的。均不对本公司产生任何法律约束力，我公司不应因此承担任何法律责任。”
原审法院认为：被告毛XX未到庭参加诉讼是对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自身承担。本案XX、被告双方争议的焦点为：一、原告是否具备主体资格。二、原告与被告开XX公司是否存在承包合同关系。三、被告开XX公司是否应当承担责任。关于焦点一，原审法院认为：原告是领取营业执照并依法成立的法人分支机构，具备诉讼主体资格。关于焦点二、三，因原告提供的合同上加盖的是菏泽XX公司XXX地下车库项目部的椭圆章，并有毛XX签字字样；被告开XX公司认可涉案工程是自己中标，甲方（房地产公司）有部分甩项，其中有消防、门窗、防水，XXX地下工程基础、墙体、顶板的防水卷材属于甩项范围；中标之前后没有与原告签订合同，也没有成立所谓XXX地下车库项目部，合同上加盖的椭圆形项目部印章是他人私刻，毛XX和李X也不是单位职工，原告所诉涉案工程与自己没有任何关系，不应承担任何责任。综合原、被告提供的证据，原审法院认为：双方签订的合同没有加盖开XX公司的印章和法人代表签字，合同书中加盖的项目部的印章，因被告毛XX未到庭参加诉讼，该印章是否系他人私刻，无法认定。但原告认可合同上签字是毛XX所签，毛XX为原告出具的50000元押金收据收取的是原告代表人王XX在涉案工程前的押金，原告认可毛XX在其技术员李X出具的涉案工程清单中签字，认可毛XX于2014年9月26日为原告出具的证明，其内容为：“菏泽XX公司项目部经理毛XX承建的XXX车库工程欠王XX工程款554882元”。但毛XX、李X与被告开XX公司是何关系，是否是其工作人员，原告没有提供证据。该欠款是否与本案被告开XX公司有关，原告也未提供证据。综上，涉案工程的合同系原告与被告毛XX所签，且原告认可毛XX的技术员李X所出具的工程量，收取原告押金及为原告出具欠款证明也是毛XX所为。因此，原告请求被告开XX公司支付工程款的依据不足，该诉请不予支持。欠款应有毛XX支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告毛XX于判决书生效后十日内支付原告河南省润锋基防水防腐集团有限上海XX公司工程款504882.46元，支付押金50000元；二、驳回原告要求被告菏泽XX公司支付工程款的诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9349元，由被告毛XX负担。
上诉人河南XX公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决中对涉案防水工程是由上诉人负责具体施工的事实予以认定，但却没有认定毛XX与被上诉人之间是何种关系。在2013年3月，上诉人和毛XX签订合同之后就开始在被上诉人承包的工地上连续施工将近8个月，而期间该公司并没有任何人出面阻止上诉人施工，可见被上诉人对此必然是知情的，根据民法通则第66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意”之规定，被上诉人对毛XX代理自己和上诉人签订施工合同的事情是默认的，是同意的。而且涉案工程目前已经完工并封顶，也就是说被上诉人也是认可上诉人的工程质量的，被上诉人应承担付款责任。二、被上诉人陈述前后矛盾，一审判决不应忽视。在一审庭审过程中，该公司否认涉案工程是上诉人施工，明确说由自己公司具体负责施工，但该公司的两个项目经理却说涉案工程属于甩项，不知谁负责施工，这两部分陈述明显自相矛盾，说明该公司在积极推脱自己的责任，而关键是涉案工程已经完工，后续的验收、封顶以及其他防水项目等都由被上诉人公司完成，就算该公司对涉案工程不知情，从不当得利层面来说，无论被上诉人公司和毛XX之间是何种关系，都应对上诉人承担支付工程款的连带责任。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或者改判被上诉人承担连带付款责任。
被上诉人开XX公司答辩称：上诉人的上诉理由依法不能成立，开XX公司从未和毛XX签订涉案合同，毛XX也不是开XX公司的项目经理，该防水工程开XX公司未施工，属于甩项工程，上诉人起诉开XX公司没有任何事实和法律依据。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求依法维持原判。
原审被告毛XX对上诉人河南XX公司的上诉理由和上诉请求未提交陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
二审诉讼期间，上诉人河南XX公司提交以下证据：证据1、菏泽市牡丹区建设工程质量检测站防水卷材报告一份，证明该报告显示委托单位为被上诉人，卷材样品为XX公司的防水卷材，送检日期为涉案合同签订之后一周内。证据2、东台市豫龙防水材料有限公司的证明一份，证明XX公司当时仅给菏泽市发过一次防水材料，就是给上诉人用于涉案工程。证据3、涉案工程的施工方案审核表一份，证明上诉人在一审中提供的证人朱X当时为被上诉人公司负责涉案工程，故其在一审中的证言应予采信。被上诉人开XX公司质证认为：对证据1有异议，虽然菏泽XX系其公司所建，但防水工程系甲方甩项工程，其公司从未让牡丹区建设工程质量检测站出具卷材检测报告，该报告是他人冒用其公司名义进行检测，在该报告上没有公司负责人签字，也没有公司的公章，因此该检测报告不能证明防水工程是其公司分包给上诉人。对证据2有异议，该证明上没有书写人的签名，不是该公司的行政章，其证明内容不真实。对证据3有异议，因朱X没有到庭，不能证明该签字是朱X所签，也不能证明朱X证言的真实性。这三份证明均不能证明该防水工程是其公司发包给上诉人；证明双方存在施工合同关系的应是双方之间签订的合同，而不是所谓证明。
被上诉人开XX公司二审时提供以下证据：证据1、菏泽XX公司与其公司结算书一份。证据2、工程联系单一份。证据3、山东省建设执业资格注册执业师查询单一份。施工结算书证明菏泽XX公司与其公司结算中并未有防水项目，即其公司并未分包给毛XX防水工程，上诉人的工程并非其公司所分包，与被上诉人公司无关，不应当承担任何经济责任。工程联系单证明李XX系菏泽XX公司工程部人员，代表XX联公司与被上诉人公司结算。查询单证明毛XX的技术员李X系山东XX公司注册建造师，非被上诉人公司人员。上诉人河南XX公司质证认为:对施工结算书的真实性有异议，该证据既没有建设单位公章，也没有编制单位公章，无法确认其真实性。上面李XX及赵XX的签名因为这两人均没有出庭，上诉人也不知道该两处签名是何人所写。对工程联系单的真实性没有异议，该证据证明被上诉人已足额领取了地下车库的工程款，更应将该工程款的防水部分的款项支付给被上诉人。对查询单的真实性无异议，对证明目的有异议，李X虽然是山东XX公司的二级建造师，但不影响其被其他建筑公司聘为工作人员，建造师只是一个资格。实际情况是因为李X有建造师资格，所以才被被上诉人聘为涉案工地的工作人员。
本院认为，双方争议的焦点是：上诉人所施工的XXX地下车库防水工程是否由被上诉人发包与上诉人，工程款是否应由被上诉人负担。综合本案查明的事实，本院认为，依据现有证据尚不能确定上诉人所施工的XXX地下车库防水工程由被上诉人发包与上诉人。首先，上诉人不能举证证明与被上诉人存有发承包关系。上诉人所举证的标称时间为2013年3月25日工程施工承包合同，其上发包人处虽写明为菏泽XX公司（XXX地下车库项目部），在尾部加盖有菏泽XX公司XXX地下车库工程项目部椭圆章，但被上诉人否认签订或授权他人签订了该工程施工承包合同，否认该椭圆章系其公司刻制，对此上诉人并未举出充分有效的反驳证据。依据民事诉讼证据规则，上诉人应承担举证不能的法律后果。其次，上诉人不能举证证明与其签订工程施工承包合同的毛XX系被上诉人工作人员。毛XX虽在工程施工承包合同代表人处签字，并在工程量证明上对上诉人施工的工程量签字确认，且为上诉人出具了工程款欠据，但在上诉人不能举证证明毛XX系被上诉人工作人员的情况下，工程施工承包合同、工程量清单、工程款欠据均不对被上诉人产生约束力。第三，XXX地下车库工程虽由被上诉人整体中标，但其称防水工程属甩项范围，其未进行施工，为此提供了XXX地下车库工程结算书。经审查，从该结算书内容可以看出被上诉人确未对XXX地下车库工程的防水工程进行施工，印证了其陈述的防水工程属甩项范围的说法，从而也否定了上诉人所举证的证据的证明力。
关于毛XX的行为能否构成表见代理的问题。表见代理的构成要件之一必须是相对人主观上须为善意、无过失。而在本案中，上诉人在长达六个月的施工中，并未对毛XX的身份向被上诉人核实，自身存有明显的过错，故其主张毛XX的行为构成表见代理的理由亦不能成立。
综上，上诉人河南XX公司请求被上诉人开XX公司偿付工程款及工程押金，无事实根据和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9349元，由上诉人河南省XX公司负担。
本判决为终审判决。
张凯律师