李永尤律师
律师观点分析
余A、苏X、赖C、刘D、林E
基本案情：梁X在殡仪馆工作。新冠疫情放开前，因邻市土葬风俗严重，很多逝者家属通过当地殡葬人员苏B、丁X联系殡仪馆人员余X、梁X、赖C、刘D进行虚假火化，从而谋取私利。
本案争议焦点：1、梁X等人构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪；2、梁X涉案金额。
辩护观点：1、梁X构成职务侵占罪而不是贪污罪；2、公诉机关指控梁X涉案金额的证据不足。以下是辩护词：
尊敬的审判长、人民陪审员：
受被告人梁X的委托，广东XX律师就梁X涉嫌受贿罪发表辩护意见。辩护人认为本案焦点如下：
一、本案各被告人的犯罪定性（如果构成犯罪）是受贿罪还是非国家工作人员受贿罪；
二、梁X收受贿赂的数额是多少？是否构成犯罪。
针对以上焦点，本辩护人发表辩护意见如下：
一、本案犯罪定性应当是非国家工作人员受贿罪而不是受贿罪，公诉机关指控各被告人犯受贿罪的定性错误。
首先，根据本案查明的事实，殡仪馆是事业单位，被告人余A和各火炉工都是事业编制。根据《刑法》第九十三条关于“国家工作人员”的定义，以及《刑法》第一百六十三条第三款：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。” 的规定，认定本案定性是受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，其关键是认定余A和各火炉工从事的火化工作是否是从事公务。
其次，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》{法[2003]167号}第一条关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体……（四）关于“从事公务”的理解：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
很明显，殡仪馆从事的仅仅是尸体火化的技术性、劳务性工作，尸体火化也明显不具有职权内容。根据公诉机关提供的证据，民政局下属的殡仪馆与殡葬监察大队属于同一办公室管理。但是殡仪馆与殡葬监察大队不同的是，殡葬监察大队与其管理的相对方具有监督、管理等关系，双方地位是不平等的，殡葬监察大队的殡葬管理活动具有职权内容。相反，殡仪馆的工作重点是尸体火化，殡仪馆与火化家属之间地位是平等的，不具有组织、领导、监督、管理等关系，不具有职权内容。从工作内容上看，火化尸体（包括相应的尸体防腐、美容等）也仅仅是技术服务性、劳务性工作，不具有监督、管理等职责。因此，无论是根据《最高人民法院<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>》{法[2003]167号}第一条第（四）的相关规定，还是行政法关于行政主体与行政相对方是管理与被管理关系，主体之间地位是不平的相关相关理论，其结论都是：殡仪馆从事的尸体火化工作是技术性工作，不属于“从事公务”的范畴。
再次，参考车辆年审、殡仪馆的发展趋势，尸体火化工作也不应当认定是公务。在现代“大社会，小政府”的指导思想下，国家实行精兵简政和简政放权，将一些不用政府出面管理的项目交给社会管理。典型的法律规定是《行政许可法》第十三条规定，将社会主体能够自主决定事项不再设立行政许可。典型的事例是车辆年审，在2018年之前，车辆年审统一由交警部门下属的车管所处理，但是在2018年之后，就全部交给有资质的公司企业处理。从这就可以得出车辆年审纯粹是技术性工作，不是“从事公务”。
同样，在辩护人查找案例的过程中，发现部分殡仪馆是完全由社会资本设立，完全是非国有公司、企业。可以预见的是，将来殡仪馆绝大部分都将是私人企业，而不再是国有公司、企业或者事业单位。这只有尸体火化没有履行组织、领导、监督、管理等职责，是纯粹的技术性工作的前提下才能成立。因此，这也证明尸体火化不是“从事公务”。
最后，从司法实践看，本案定性也应当是非国家工作人员受贿罪。辩护人找到二起比较有代表性的殡仪馆工作人员收受贿赂刑事案件，分别如下（具体判决书附后）：
1、北京市朝阳区人民法院作出的（2024）京0105刑初1238号刑事判决书。在该案中，被告人段XX利用担任北京市某殡仪馆汽车队长的便利收受贿赂68300元，北京市朝阳区人民检察院和人民法院都认为段XX构成非国家工作人员受贿罪。
大家都知道在北京市朝阳区人民检察院和人民法院工作的检察官、法官都是名牌政法大学的硕士甚至博士毕业，法律素养等总体比我国其它地方的高得多。该案高学历的检察官、法官对殡仪馆的工作性质、案件定性的认识和理解肯定会更加准确，具有非常高的参考意义。而该案中的汽车队长段XX和本案的火炉工的工作性质完全一样。参考该案，我们也应认定本案的定性是非国家工作人员受贿罪。
2、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院作出的（2020）黑02刑终59号刑事裁定书。在该案中，齐齐哈尔市XX科员王X利用职务便利，收受24.7万元。齐齐哈尔市龙沙区人民检察院、人民法院和齐齐哈尔市人民检察院、中级人民法院都认定王X构成非国家工作人员受贿罪。很明显，王X的情况和本案各被告人的情况相同，法庭也应当将本案定性为非国家工作人员受贿罪。
需要指出的是，齐齐哈尔市XX在2015年1月至2016年5月发生的收受贿赂案也是窝案，当地检察院和法院也将该窝案定性为非国家工作人员受贿罪。限于篇幅，本辩护人不再将该窝案的其它人的判决提交法庭。
综上，余A和各火炉工是在殡仪馆工作，特别是他们仅仅是在火化尸体时受贿，而火化工作是技术、劳务性工作，根据前述的相关规定，不能认定余X、梁X等人是“从事公务”，不构成受贿罪。
二、公诉机关指控梁X构成非国家工作人员受贿罪的证据不足，依法应当对梁X无罪释放。
（一）公诉机关指控梁X收受贿赂为216000元的证据不足，至多只能认定梁X收受贿赂的数额为54000元。
1、公诉机关提供的梁X的2022年9月30日之前的银行流水与本案不具有关联性，对其举证的2022年9月30日之前的14笔银行流水共112800元的数额依法应当不予认定。诚如辩护人质证时指出，公诉机关指控的犯罪事实是从2022年8月开始，而举证的《梁X违规火化信息表》中第一单某市死者火化时间是2022年10月7日。因此，梁X在2022年9月30日之前的14笔银行存款（其中，第14笔存款时间是2022年4月2日）共112800元与本案不具有关联性。
2、公诉机关不能提供充分证据证明梁X2022年10月1日之后的6笔存款69800元是贿赂款，依法应不予认定。对于梁X在2022年10月1日之后的6笔存款69800元，公诉机关不能提供任何证据证明梁X该6笔存款是来源于本案违规火化的贿赂款——它既不能提供余X、苏X等指认或者转账，也没有得到梁X的指认——完全不能确认该6笔存款完全来源于本案违规火化的贿赂，无法排除该6笔存款部分或者全部是来源于梁X的其它的收入。
很明显，即使本案是民事诉讼——其证明标准比刑事诉讼的证明标准低，民事法庭也不可能根据本案的证据认定该6笔存款是本案的违规火化的贿赂款。根据《刑事诉讼法》第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”的规定，公诉机关不能举证证明梁X在2022年10月1日之后的6笔存款69800元是收受的贿赂款，请法庭依法不予认定。
3、法庭最多只能认定梁X收受的贿赂为54000元。参考辩护人的质证意见，梁X在侦查机关的第9次的讯问是诱供的情况下作出的，依法不应当采纳。即使第9次供述不存在诱供情形，但是，公诉机关也没有其它证据佐证梁X收受贿赂数额为16万多元，故对梁X在该次的供述依法应当不予采纳。
梁X在侦查机关的第8次和第9次讯问都称实际收到贿赂款54000元，梁X本人当庭确认属实，本辩护人尊重梁X本人意见。因此，法庭最多只能确认梁X收受的贿赂款为54000元。
另外，梁X本人在开庭时已同意将该54000元退归国库。如果合议庭同意，其家属也同意代梁X将该54000元上交国库。
（二）公诉机关没有证据证明梁X在2022年10月1日之后经手的某市遗体全部是违规火化，也没有充分证据证明每一单火化属于何种情形，应当承担举证不能的责任。
1、公诉机关指控梁X经手的某市死者全部是违规火化的证据不足。
首先，余A在侦查机关第8次讯问（第二卷第101页倒数第2、1行）供述“……总共有400多张某市火化证，其中属于丁X介绍过来的至少有一半。”该供述证明公诉机关指证的400多个某市火化的死者中，有相当一部分不是丁X、苏X经手带过来。而公诉机关没有证据证明其它人经手带过来的某市死者都是违规火化。
其次，余A在侦查机关第3次讯问（第二卷第69页第4-8行）供述“具体每次收多少我忘记了，因为有少部分情况下丁X等人带过来的人是没有要求留骨的只会给我100元好处费……”，该供述证明丁X、苏B经手带过来的死者有部分是正常火化。
再次，苏B在侦查机关的第6次讯问（第二卷第190页第13—20行）回答如何火化及数量时，供述：“火化有三种，一种是平板炉烧成骨灰，比较少只有4-6具。”也证明苏B经手带过来的死者是有正常火化的。
最后，梁X在侦查机关的第9次讯问（第三卷第42页第4-8行，回答某市的死者是否都是虚假火化）供述“据我所知，某市的大部分是虚假火化，只有少部分是正常火化。”
以上三人的供述与辩解相互印证，证明有部分某市死者是正常火化的。公诉机关指控梁X经手的某市死者全部是违规火化的证据不足。
2、公诉机关不能举证证明梁X火化的某市死者是何种违规火化以及每次违规火化收受的贿赂数额，亦应当承担举证不能的证明责任。公诉机关的举证只能证明梁X经手的4单某市死者是违规火化，以及属于何种违规火化。对于其它某市死者，公诉机关都不能证明是否是违规火化，以及属于何种违规火化。根据《刑事诉讼法》第四十九条的规定，公诉机关应当承担举证不能的后果，依法认定剩余的86宗火化属于正常火化。
3、本案其它证据都不能证明梁X经手的剩余86宗火化是违规火化，以及属于何种火化，请合议庭对公诉机关指控的梁X经手的90单某市死者都是违规火化不予采纳。需要指出的是，由于火化工都是单独操作火化的，对其它火炉工的情况不清楚；而且各个违规火化家属的违规火化需要、经济能力各不相同，具有很大的随机性。因此，各个火炉工对其它人的情况是不清楚的，这从公诉机关指控刘D24万多元，而赖C、蓝F、肖G的是在10万元以内，而且即使赖C、蓝F、肖G三人的收受贿赂的数额也不是与经手次数成正比就可以证明。
综上所述，根据本案证据，公诉机关不能提供充分证据证明梁X经手的某市死者全部是违规火化，也不能证明属于何种违规火化；与此同时，公诉机关也不能提供证据证明梁X收受贿赂的数额超过6万元。而法庭根据梁X本人的自认和同意，最多只能确认梁X收受的贿赂款为54000元。根据前面的论述，本案的定性应当为非国家工作人员受贿罪，而法律规定该罪立案标准是6万元，因此梁X不构成犯罪，依法应当对梁X无罪释放。
三、关于本案其它方面，请法庭参考辩护人庭审意见，与本辩护词不一致的地方，以本辩护词为准。
以上意见，敬请采纳。
辩护人：广东XX
李永尤律师