李永尤律师
律师观点分析
?基本案情：叶X和李A、曾B成立某星公司，法定代表人是叶X；某星公司和谢X、冯X成立某通公司，投资经营五指岭矿区，法定代表人是叶X，其中谢X以自己的山林权出资，冯X以人工出资，某星公司不出资，但是某通公司的全部开支都是由叶X筹款支出。2020年，某通公司以800万元将矿区转让，转让款全部汇入叶X个人账户。后，因各方未能就该800万元转让款分配达成协议，叶X拒不同意将该800万元拿出分割，谢X、冯X以职务侵占为由向公安机关报案，要求追究叶X职务侵占罪的法律责任。后某人民法院一审判决叶X构成职务侵占罪，判处有期徒刑并处罚金。
案件争议焦点：1、本案应当是民事纠纷还是刑事犯罪；2、叶X是否存在职务侵占的主观故意；3、一审判决认定的犯罪数额是否准确。
辩护思路：本辩护人认为一审判决是错误的，首先，本案是股东之间对公司盈余分配产生的纠纷，实属民事纠纷而不是刑事犯罪；其次，叶X一直积极联系各股东清算，没有侵占的客观行为和主观故意。以下是本律师的辩护词：
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人叶X的委托，广东XX律师就叶X涉嫌职务侵占罪发表辩护意见。
本辩护人认为，涉案纠纷是因某通公司的股东对公司的盈余分配，即公司清算产生的纠纷，或者是因叶X没有将涉案800万元转让款交回公司而产生的纠纷，性质上是民事纠纷而不是刑事犯罪，是谢X、冯X滥用权利，利用公安机关插手、干预民事纠纷；此外，从职务侵占的罪状看，叶X一直积极联系各股东进行公司清算，主观上没有将公司财产占为己有的故意，一审法院判决叶X构成职务侵占罪错误，依法应当予以撤销并改判叶X无罪。
本辩护词分三部分：
第一部分，论述本案应当是民事纠纷而不是刑事犯罪；
第二部分，论述叶X积极联系各股东进行清算，没有将公司财产占为己有的主观故意，不构成职务侵占罪；
第三部分，关于“犯罪数额”方面。
现分述如下：
第一部分 本案是民事纠纷而不是刑事犯罪。
从表面上看，本案是谢C、冯X因叶X没有将涉案800万元转让款转回公司公账而产生纠纷；从实质上看，本案是谢X、冯X与叶X因如何处理800万元转让款产生纠纷，即因公司清算产生纠纷。辩护人认为，无论是从表面上看，还是从实质上看，本案都应当是民事纠纷，而不是刑事犯罪。
一、本案争议完全可以通过提起民事诉讼解决，侦查机关、原公诉机关和一审法院通过刑事司法手段解决当事人之间的纠纷错误。谢C、冯X是因为叶X不同意将800万元转让款转入公司账户，进而向公安局报案的。但是叶X是某通公司的经理，是公司高管；冯X是公司监事和股东；谢X是公司股东。如果冯X、谢X认为公司经理叶X没有将800万元转账回公司账户违法，则根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，谢X、冯X完全可以通过以下两种民事途径解决：
1、冯X作为公司监事，以公司名义起诉叶X，要求将涉案800万元转账给公司。
2、谢X、冯X作为公司股东，先要求公司起诉叶X将涉案800万元转账给公司；如果公司不起诉，则可以以股东名义直接起诉叶X将涉案800万元转账给公司。
也就是说，谢C、冯X完全可以通过提起民事诉讼将他们之间的纠纷解决！
解决纠纷或者保护法益可以通过民事手段，也可以通过行政手段、刑事手段。但是根据刑事司法的谦抑性原则，或者说刑事保护具有兜底性、最终性的特点，凡是能够用民事手段、行政手段解决的争端或者保护法益，都不应当通过刑事司法手段解决！在本案，如果谢C、冯X认为叶X不将800万元转账回公司的行为不合法，损害公司的利益，完全可以通过提起民事诉讼的办法纠正，请求人民法院判决叶X将涉案800万元转账回公司，而不是滥用权利向公安局报案，通过刑事司法途径纠正叶X的违法行为，解决双方之间的纠纷。因此，侦查机关、原公诉机关和一审法院通过刑事司法手段插手当事人之间的民事争议，解决当事人之间的纠纷是非常错误的。
二、本案实质是某通公司的股东因公司清算产生的纠纷，是民事纠纷而不是刑事犯罪。
（一）从某通公司看，涉案五指岭矿区采矿经营权转让后，某通公司没有存续的必要，剩余的问题仅仅是涉案的款项如何结算、如何分配，属于公司清算问题。关于某星公司以及某通公司的成立仅仅是为了经营西X村委会的五指岭矿区，涉案证据己经充分证明，各方均无异议。在涉案矿区开发经营权转让后，某通公司的使命完成，存续的目的己经不再存在，故公司剩下的事务仅仅是清算问题，而清算的最终是股东间盈余分配，然后再注销公司。而各方利益的焦点无疑是清算，清算的核心则是股东间的盈余分配。就本案而言，谢C、冯X最关心的无疑是涉案800万元转让款还剩余多少，该剩余部分如何分配？这也是某通公司的清算问题的核心所在。
（二）谢C聚焦问题的实质仍然是如何分配转让的800万元，而不是该800万元转让款一定要回到某通公司的账户。谢C在侦查机关陈述如下：
1、“我们争议了很久，后来我们都同意将钱打进他的账户上，但当时我有跟叶X说让他把所有的施工钱、人工钱等等费用结算好了之后，剩下的钱就由我们几个股东分掉。”第一卷第8页第13-15行。
2、“我是想和叶X私下商量解决这件事情的，叶X可以拿出账本跟我们一起将账目算清楚，我可以承认叶X总支出400万元，剩下的400万元拿出来大家一起平分，但是叶X一直都不肯出面解决，我只能通过法律程序来解决这件事情了”。第一卷第14页第12-15行。
3、“我当时有提出公司收到这 800万元后，要先用这 800万元来还清叶X投入某通公司的开支，还有公司欠冯X的十几万的钻探费，以及还清冯X的几万元工资，剩下的钱我们股东之间再按股份占比来分配的。但当时我们股东之间是未明确各应分得多少钱的”。第八卷第78页倒数第10-6行。
从以上陈述可见，谢C报案的最主要的目的是为了在股东间分配800万元的转让款：扣除开支后，剩余的款项如何分配。很明显，各方对如何分配明显存在极大争议，即使谢X本人，从其陈述可见，也存在矛盾：一时主张要扣除全部开支，然后分掉；一时主张要扣除400万元开支，剩下400万元全部股东间平分；一时又主张扣除某通公司的开支（明显不包括某星公司的开支）、钻探费和冯XX的工资再按比例分配。但是无论是何种说法，问题的焦点是公司清算。
（三）冯D报案的目的也是公司清算，分配涉案转让款。冯D在侦查机关陈述如下：
1、“我同谢X都要求某通公司算清债权债务，应支的支清，余下的按占股份比例分配给股东，直至申请注销该公司”。第一卷第21页第8-9行.
2、“某星公司的股东李X、谢X和我三人一起找过叶X想召开过股东会议处理这笔款及公司注销的事宜，但叶X不配合”。第一卷第21页倒数第三段。
以上陈述证明，冯D报案的根本目的，并不是涉案800万元转让款一定要转账回公司公账，而是分配该800万元转让款。问题的焦点，仍然是公司清算。
（四）叶X不同意将涉案800万元转让款打入公司账户，也是因为各股东之间因如何清算发生纠纷，形成本案争议。侦查机关对叶X的讯问笔录，有如下一段记载反映当事人之间的争议（第八卷第33页中部至底部）：
“问:你们某通公司的股东自这之后，是否还有聚集过一起去讨论商谈解决这800万元的事吗?
答:谢X报案后，我约过有谢X、冯X、李X共四人一起在东珠酒店商谈如何处理这转让项目的800万元的事，冯X先提出不计投入的支出，800万元作四份平均分，每份200万元，他们三人同意，我不同意。
问:你为什么不同意?
答:一是因为他们这样算是未有除去公司开支的成本，二是股东在某通公司所占股份比例不同，我要求要除出成本后按股东所占比例分配。”
叶X在侦查机关的讯问中也多次作了基本相同的供述与辩解。很明显，本次记载清楚证明叶X是因为对公司的盈余分配——包括应当扣除多少开支、剩余部分应当如何分配——产生争议。叶X的要求很简单：涉案800万元转让款在扣除公司的开支后，再按股东所占比例分配；但是谢X、冯X对分配的方案与叶X的明显不同。三方的争议焦点也是公司清算。
（五)证人李X、陈X也证明涉案当事人之间是因为分成问题产生纠纷，争议的焦点是公司清算。
1、证人李X证实：“但谢X的林地1686亩实物认缴10%已取回，归其个人了，是没有什么损失，对于谢X还要参与处理这 800万元，我觉得有点矛盾”。第一卷第32页最后一段。
2、证人陈X（谢X的律师）证实：“……所以谢X这边最后被迫向叶X妥协，同意以叶X个人账户收公司这 800万元，但同时要求叶X在收到 800万元后要尽快拿出来股东之间分成。”第九卷第40页第10-13行。
以上证据证明，无论是谢C、冯X、叶X这些当事人，还是李X、陈X等证人，都证实涉案800万元转让款的分配在股东之间存在极大争议，无法达成统一分配方案，但是其焦点都是转让款的分配，属于公司清算问题。因此，从实体上看，本案是公司的清算问题，属于民事纠纷而不是刑事犯罪。
三、本案公司清算的焦点是：1、叶X是否有权扣除自己筹借、垫支的资金（具体表现为公司的支出）；2、扣除公司的开支所剩余的转让款应如何分配。
（一）从本案证据看，转让涉案采矿权时，除了叶X外，其它股东在本案都没有支出任何费用，无任何损失，甚至还产生额外收益。转让涉案采矿权时，如果不考虑涉案800万元转让款，各股东投入公司的损益情况如下：
1、谢X的收益如下：
1涉案采矿经营权转让给谢X之时，谢C将矿区周围的土地承包经营权以2400万元转让给谢X，并且在转让当天收到谢X转让款600万元。谢C转让的土地承包经营权中，有1686亩的林地承包经营权是谢X作价1880万元投入到某通公司的财产，属于公司的所有（相关内容，详见第三卷第12-13页，第24-39页）。很明显，谢C在转让涉案采矿权时取回自己投入公司的财产。
230万元保证金。即使扣除某星公司的20万元借款（2023年己经通过诉讼收回，第九卷12、13页），以及在签订涉案转让协议时将5万元转账给冯X，谢X还剩余5万元！
也就是说，谢C不但取回了投入公司的财产，还有5万元盈余，无任何损失！
2、冯X没有投入任何财产，反而在签订涉案转让协议时，从谢X处取得5万元。
3、李X没有投入任何财产，同样无任何损失。
4、叶X的情况和其它几位股东的情况显著不同：公司开发五指岭矿区的资金全部由叶X筹借，表现为公司的开支。如果不考虑涉案800万元转让款，因借款是叶X经手而且汇入叶X个人账户，从民间借贷纠纷处理的司法实践看，则完全可能是叶X自己承担筹借的资金的本息，明显可能产生巨大损失，承担巨大风险。
（二）叶X参考谢C的做法，要求先结算，扣除公司的开支后再按所占股份比例分配合情、合理、合法。
首先，就本案证据看，各方对开发经营五指岭矿区的资金全部由叶X筹借无异议。这些资金大部分是叶X筹借得来，小部分是自有资金。
其次，参考谢C在签订涉案转让协议时取回自己投入公司财产的做法，叶X要求结算公司的支出，确定自己前期投入公司的资金，然后予以扣除。很明显，叶X要求参考谢X取回自己投入公司的财产的做法，取回自己投入公司的资金的做法合情、合理。
但是从叶X一审提供的证据和公诉机关提供的证据来看，报案前，由于李A和财务的原因，叶X无法整理财务账册，无法确定自己投入公司的资金；而报案后，从叶X与谢X、冯X、李X的微信聊天记录以及叶X、李X在侦查机关的陈述看，谢X、冯X根本不配合叶X确认账目的要求。也就是说，谢X、冯X根本不同意叶X取回自己前期筹借的、投入的公司资金。很明显，谢X、冯X允许谢X取回自己投入公司的财产，却不配合叶X确认、清理账目的要求，不允许叶X取回、扣除自己垫付的公司的开支，是毫无道理的，也是双方主要矛盾之一，或者说是公司清算的争议焦点之一。
再次，至报案时，公司的账目远未结清，叶X无法确定自己的垫支的资金数额，无法参照谢C先将自己投入的资金结清，再将剩余资金分配或者转账回公司公账。从以下情况可见，无论是谢、冯报案之时，还是鉴定出来之后，叶X都远远未能清理好公司的支出：
1、从叶X在2020年8月20日、8月27日以及9月17日催促李X整理好公司的账务交给股东核对(见辩护人二审提交的证据1）可见，在2020年9月17日之前，李X和公司财务人员肯定未整理好公司的财务。
2、阳江XX出来之后，叶X并未将从赵X、陈X、许X处的借款利息151万元计算入公司的支出（第二卷第25页，第九卷第4页底部）。
3、《报告书》出来之后，叶X没有将曾X的工钱18万元计算入公司的支出（第二卷第50页倒数第10行起，第八卷第41行倒数第四行起至42页上部，二审证据）。
4、小车粤QGSXXX6出卖款没有入账（包括没有记入收入帐，也没有记入支出账。见第八卷第10页底至第11页上部，第20、21页，第九卷第3-10行，以及辩护词第三部分）。
5、叶X在侦查机关的供述与辩解中，多次辩解自己还遗漏开支。而叶X另一辩护人梁律师在开庭时也明确指出，叶X转账给李X、冯X、谢X的转账记录超过800万元，而叶X和这几人除开发涉案矿区外，没有其它经济往来，这些款项极可能是叶X用于公司的开支！这就证明叶X极可能遗漏大量的开支。而以上所遗漏的开支也恰恰证明公司的财务非常不规范，叶X非常可能遗漏了公司的开支。
也正是由于公司的开支远未完善，叶X未能及时将涉案800万元转让款在扣除公司的开支后，将盈余部分进行分配或者转账回公账，从而形成涉案争议。关于借款利息、曾X的补偿以及小车转让款等，请合议庭参考本辩护词第三部分的论述。
最后，叶X要求公司的盈余分配是按股份占比分配符合法律规定。由于公司章程没有规定盈余分配，而法律规定公司盈余分配在章程没有约定且股东间不能协商一致时，则按股权比例分配，因此叶X一直要求按股份比例分配剩余转让款符合法律规定。
但是从本案证据来看，对叶X正当、合理、合法的要求，谢C和冯X却根本不同意。很明显，即使涉案800万元转让款全部是盈余，根据法律规定，谢X占股10%，只能分80万元；冯X占股2%，只能分配16万元。但是，如前所述，无论谢X、冯X要求涉案800万元转让款由四个股东平分，即每人分200万元（叶X的供述）；还是扣除400万元开支后，剩余的400万元由四人平分，即每人100万元（谢X的陈述）。这两人要求分配的数额都远比法律规定的要高。这也是叶X和谢X、冯X关于公司清算的另一争议焦点。
四、谢C、冯X滥用权利，不当利用国家刑事司法程序插手、干预民事纠纷。综合以上论述可见，谢C、冯X与叶X之间实际争议焦点是公司清算。这些纠纷完全可以，也应当通过民事司法途径解决。
另外，即使该800万元全部是盈利，按照股份比例，谢X只能分10%，即80万元；冯X只能分2%，即16万元，两人最多只能分96万元。但是从本案证据看成，无论是每人分200万元（叶X的供述），还是每人100万元（谢X的陈述），都远远超过谢X和冯X依法应当分得的。结合谢X、冯X在2020年8月25日前就向阳西公安局报案——当时公司账目远未理清，以及谢X、冯X根本不配合叶X确认、账目看，谢X、冯X完全是滥用权利，通过国家刑事司法途径解决民事纠纷，企图通过刑事报案手段获得非法利益。而侦查机关、原公诉机关和一审法院恰恰成为谢X、冯X企图获得非法利益的帮凶和爪牙！
公安部很早就颁布了《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》、《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》、《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》。这些文件三令五X禁止公安机关越权插手、干预经济纠纷。侦查机关对本案刑事立案明显不当，而原公诉机关对本案提起公诉、一审法院判决叶X构成职务侵占罪也明显错误。请二审法院予以纠正。
第二部分 叶X不符合职务侵占罪的罪状，不构成职务侵占罪。
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”就本案而言，涉案800万元转让款的确是在叶X个人账户上，但是认定叶X是否构成职务侵占罪，关键是审查叶X是否有将涉案转让款非法占为己有的主观故意。但是本案相关证据证明，叶X没有将涉案转让款非法据为己有的主观故意，因此不构成职务侵占罪。
一、叶X参照谢C的做法，将自己投入公司的资金取回，符合本案实际情况，在扣除公司开支后的剩余转让款确定之前，叶X应当转账回公司的数额成疑，没有侵占公司财产的故意。如前所述，在转让涉案采矿权时，谢C取回了自己投入公司的财产。另外，股东冯X、李X都没有财产投入某通公司，无任何财产损失。因此，叶X为维护自身权益，根据公司其它股东实际情况，尤其是参照谢X的做法，先取回自己投入公司的资金，即扣除公司的开支合情、合理，符合本案的实际情况。相关论述，请参考第一部分第二条的论述。
但是叶X要扣除自己投入公司的资金，首先要理清公司的账目，要各股东确认公司的开支。从原公诉机关提供的证据以及叶X提供的证据来看，报案前后，甚至在审计《报告书》出来之后，叶X都未能整理好公司开支，具体论述，请参考本辩护词第一部分第二条（二）的“再次”部分。在公司开支确认之前，叶X投入的资金是未明确的，剩余的转让款的数额存在争议，不能也不应当认为叶X有侵占公司财产的故意。
二、叶X一直积极联系各股东清算，要求各股东确认公司的开支/账目，早日完成清算，以便将剩余的转让款分配或者转入公司账户，不能认为叶X有侵占公司财产的主观故意。对于扣除开支后的钱，谢C、冯X和李X只是关心如何分配，并不真正在意是在公司账户还是在叶X处。对于叶X而言，在扣除全部公司开支后，剩余的转让款无论是直接分配还是转回公司公账，叶X都无所谓，都能接受，但是前提是能清理公司的账务，以便扣除公司的开支，拿回自己筹借的资金。
以下证据证明，叶X一直积极主动联系各方清账：
（一）从叶X提供的证据看，叶X一直积极主动联系各方人员清理公司账册，确定公司的开支：
1、从叶X与李X的微信聊天记录看（见辩护人二审提供的证据一），叶X在2020年8月20日（报案之前）、8月27日（报案之后）以及9月17日催促李X整理好公司的账务交给股东核对。
2、从叶X与谢X、冯X的微信聊天记录看（见辩护人二审提供的证据二、三），叶X在2020年7月24日联系谢X、冯X处理公司的清算事宜；在2021年3月21、22日催促谢X、冯X确认公司开支，以便合理分配资金，但是谢X、冯X都不予理会，不予配合。
3、从叶X与卢X的微信聊天记录看（见辩护人二审提供的证据四）看，2023年7月17日起，叶X多次请求西X村委会原书记卢X帮忙约谢X、冯X商量处理公司账目问题，但是谢X不肯配合。
（二）原公诉机关提供的证据证明，叶X积极主动联系谢C、冯X和李X处理公司账目问题：
1、谢X证实在2020年7月25日左右，谢、冯、叶、李在某星公司办公室协商处理800万元的事宜（第一卷第10页中部）。
2、李X证实：“有一次，叶X约我同谢X、冯X在东珠酒店碰头，商议要求叶X对某通公司的支出做一份明细账给大家看一下。隔了两个月左右叶X整理出账目，通过微信发给每一股东过目(谢X、冯X是我转发)，至报案前其两人都无回复对账目的异议和如何解决处理问题。”（第一卷第32页倒数第4行起）。
3、叶X在侦查机关也多次供述与谢X、冯X、李X协商处理公司的账目问题，但是没有协商好。相关内容，详见第二卷第13页中下部；第八卷第33页中部至底部。
由于叶X多次积极主动要求谢C、冯X、李X核对、确认公司开支，以便扣除自己筹借的资金，并将剩余的转让款处理解决。因此，叶X没有将公司财物占为己有的主观故意，不构成职务侵占罪。一审法院判决叶X构成职务侵占罪明显错误。
第三部分 关于“犯罪数额”问题。
一审法院在审计《报告书》的基础上，对以下款项进行增减或者不予认定错误：
1、帕杰小汽车转让款24万元，认为未计算入收入，应当扣除错误。理由：从叶X供述和该24万元的转账记录（第八卷第20、21页）可见，叶X出卖帕杰小汽车转让款24万元的确没有入账，故应当在支出中扣减；但是该24万元小汽车在当天支付给汽车银行按揭，则应当作为公司的支出。因此，卖车款既没有作为收入入账，也没有作为支付银行按揭的支出入账，两相抵减，则不应当在支出中扣除。
2、叶X己经支付的许X利息36000元，认为己经在民事诉讼中处理，不予处理——实质是不予认定错误。理由：虽然许X的借款己提起民事诉讼，但是因叶X己经在许X提起诉讼前支付36000元利息，该款项既然认定为公司借款，且利息己经在提起民事诉讼前支付，肯定应认定为公司支出。另外，一审法院的做法存在逻辑性错误：既然认为该利息在民事诉讼中不予处理，则该60万元借款也已提起民事诉讼，同样应当不予处理——即不应当认定该60万元作为公司收入。
3、赵X的利息和报酬151万元和陈X的利息20万元，该部分的事实仅有叶X的供述，没有其它证据证实不予认定错误。理由：根据刑事诉讼的举证责任由公诉机关承担的法律规定，“借款利息是否存在”事关犯罪数额的认定，作为定罪量刑的基本事实，证明其不存在的举证责任在原公诉机关。在原公诉机关不能提供证据证明这些借款利息不存在的情况下，根据“存疑利益归被告人”的刑事诉讼原则，应当认定这些利息存在。另外，赵X在侦查机关问话也承认叶X的借款和利息（第一卷第50页中下部开始）。既然借款是用于公司经营，从常X说，也不可能免息。一审法院根据民事诉讼的举证做法对这些借款利息不予认定明显错误。
4、叶X支付给曾X的工钱（实际是补偿）18万元，没有依法扣除错误。理由：根据叶X的供述（第二卷中部）和曾X的陈述（第八卷第42页中部），以及叶X的微信聊天记录（见辩护人提供的证据5），叶X将借给曾X的18万元作为工钱（实际是补偿），也应当认定为公司的支出。
据此，一审法院认定侵占的数额明显错误。
以上意见，敬请合议庭采纳。
辩护人：广东XX
李永尤律师
附：职务侵占罪存疑不起诉的相关案例，拟证明：
1、在确定公司开支之前，叶X应当转账回公司的剩余转让款存在争议，不应认定叶X具有职务侵占的故意；
2、叶X积极主动联系各股东清账，以便确定公司的开支，并将剩余转让款交回公司，没有侵占公司财产的故意，不构成职务侵占罪，请合议庭予以参考。