为期货交易平台“荐股引流”，是构成诈骗罪还是非法经营罪？抑或是帮信罪？

律师观点分析

案例简介：

2016年11月，被告人刘A注册了河北xx网络科技有限公司，股东有刘A、刘B，法定代表人为刘A。被告人安XX担任公司的总监和老师。被告人段XX开始为公司的组长，后晋升为抽取公司总利润的主管之一。该公司从2016年11月开始到2021年9月间，雇佣二十余名员工由安XX培训后，冒充指南针客服或充当客户托，通过电子、网络通讯设备联系被害人，让被害人进入他们设置的股票交流群，由被告人安XX等人分析股票行情，吸引被害人对炒股产生兴趣后，以各种理由骗取被害人进入其预先设置好的其他群里，由员工作为盈利的股民托，谎称获利甚丰，吸引被害人进入其公司提供的期货交易平台购买期货。股民向期货交易平台每投资一手4000元，河北xx网络科技有限公司按照手续费315元的87%即274.05元从期货交易平台挣取佣金。案发时共计收取期货交易平台的佣金百万余。案发后刘A委托本律师全程辩护，被告人一审法院以诈骗罪对被诉的25位被告人判处十三年到一年不等的有期徒刑。各被告人不服一审判决上诉后，二审法院经审理后认为还是构成诈骗罪，部分被告的量刑调整。

律师观点：

XX公司帮助期货交易平台“荐股引流”，股民的炒股资金直接进入期货交易平台的指定账户，XX公司从期货交易平台挣取佣金，XX公司和股民之间没有“出金”和“入金”的资金对流关系，不存在“骗”与“被骗”的诈骗行为。刑法也没有对XX公司的帮助行为正犯化为诈骗罪，在期货交易平台没有定罪之前，不能将帮助犯独立定为诈骗罪。

XX公司以股民向世通平台每投资一手4000元，按照手续费315元的87%即274.05元从世通平台挣取佣金。这是XX公司所有收益的唯一来源，没有一笔资金由股民直接流入到XX公司的账户或者XX公司控制的其他账户。股民投资的亏损与否完全是由世通平台所决定，股民提现资金也是来源于世通平台。正如刘A供述所言“我们只挣取佣金，客户赔挣和我们没有关系，只要客户购买我们就能挣钱”。所以，XX公司只做了一件事就是帮助世通平台进行荐股引流。现被指控为诈骗，需要明确的是诈骗需要有骗和别骗。如果说股民认为其投资款被骗，而骗的一方应当是世通平台的幕后控制者。XX公司充其量就是帮助世通平台骗取股民的投资款。那么问题来了，在公诉人没有证据指控世通平台为诈骗的前提下，XX公司的帮助行为能否认定为诈骗呢？

在公安提交的补充卷中有一个情况说明：刘A、刘b、安xx等人的诈骗赃款数额均流入上级诈骗团伙，受害人每进行操作一手，手续费315元的87%，即275元的收入。还有一个情况说明是刘A等人和其他诈骗团伙合伙诈骗，该诈骗团伙还在进一步侦查过程中。上述两个情况说明充分解释了XX公司是在帮助世通平台幕后控制者进行诈骗，而世通平台即公安所谓的上级诈骗团伙还在侦查过程中，也就是说上级诈骗团伙是不是诈骗在未破案之前还无法确定。换句话说，作为正犯的世通平台在没有被定罪之前，作为从犯的XX公司又如何定位诈骗呢？

辩方出示的证据完全推翻了警方从工信部网站截屏期货平台没有进行网站备案的证据。在没有证据排除世通平台违法的情况下，辩方出示的期货平台在香港公司注册处登记的信息以及在工信部域名信息备案管理系统中违法违规域名查询期货平台网站没有登记的信息，以及期货平台网站在域名信息查询系统中可以查询到详细信息等证据足可以证明期货平台网站的合法性。

如果期货平台网站合法，那么股民的投资也就是正常亏盈，何来亏损被骗一说。假设期货平台和XX公司合谋诈骗共同犯罪，作为帮助犯的XX公司在没有作为正犯的期货平台确定为犯罪之前，能够单独成立诈骗罪吗？

我国刑法第27条第一款规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。这意味着帮助犯只能存在于共同犯罪中，如果帮助者帮助他人实行犯罪，但他人并没有实施犯罪的，帮助者并不成立犯罪，所以，刑法对帮助犯采取了共犯从属性理论。

共犯从属性原理认为在共同犯罪人中，只有正犯才具有直接实施侵害刑法所保护法益的犯罪行为，其他共同犯罪人都不具有直接侵害法益的行为，所以正犯是共同犯罪中的核心，其他共犯只有从属于正犯的性质。共犯的成立及可行性，以存在一定的实行行为为必要前提。因此，只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。如果正犯的行为是犯罪未遂，其他共犯就只对犯罪未遂负责，如果正犯因自动中止而免除刑罚，其他罪犯也免除处罚。

XX公司帮助期货平台“荐股引流”的行为被指控为诈骗，而刑法没有将此帮助犯正犯化，即此帮助行为未被刑法分则条文提升为正犯。不像帮助信息网络犯罪活动罪已经通过刑法分则条文将帮助利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为正犯化。对于帮助犯被正犯化后，才能以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换句话说，只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。

综上，公诉人指控XX公司和期货平台之间有共谋的犯意联络，却又无证据证明期货平台就是诈骗，作为事实诈骗的正犯期货平台在未通过刑事审判程序确定入罪，作为帮助犯的XX公司无法独立定罪。