庞廷律师
律师观点分析
案例简介：
被告赵X投资开发兴和县泰和雅居商业楼缺少资金，原告左X给其投入100万元，被告赵X给原告出具收条，承诺在一年期付原告本息150万元。2017年10月30日，原告和被告赵X及内蒙古XXXX房地产开发有限公司达成协议，以泰和雅居3#东起第五间门脸房作为该笔欠款抵顶给原告。但是被告并没有按约定履行交房，被告赵X后又将该商业房抵顶给实际施工人张XX现已入住并装修。被告又于2021年2月25日给原告办理了该套商业房的网签备案登记，但是原告依然无法取得该抵顶房屋。2021年5月13日，被告赵X又给了原告15.5万元，现仍有投资本息136.5万元，被告不予履行。
左X起诉后，2021年兴和县法院作出判决，被告赵X和内蒙古XXXX房地产开发有限公司连带给付原告左X投资款136.5万元。诉讼中左X申请法院查封了泰和雅居3#东起第四、五间门脸房。判决后进入执行后，张XX对法院查封的泰和雅居3#东起第四、五间门脸房提出执行异议申请，兴和县法院裁定解除对泰和雅居3#东起第四间门脸房的查封，保留对第五间门面房的查封。张XX不服此裁定向法院提起案外人执行异议之诉，本律师代理左X出庭答辩：张XX作为案涉工程的实际施工人，对法院查封的其实际控制的泰和雅居3#东起第五间门脸房不享有建设工程优先受偿权，不具有排出强制执行的民事权益。法院驳回了张XX的诉讼请求，本案全部胜诉。
律师观点：
原告张XX和被告XXXX房地产公司签订的《建设工程施工承包协议书》因违反法律的强制性规定，属于无效协议。原告张XX作为实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权。
由于本案所涉的法律事实发生在民法典实施以前，所以按照《最高院关于民法典时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，案涉适用的法律、司法解释应当是原《合同法》、《最高院关于建设工程施工合同司法解释二》、《最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复》（法释[2002]16号）等规定。
按照已经生效的（2021）内0924民初962号民事判决书认定的事实：张XX挂靠兴和县XX建筑安装有限责任公司的资质承包被告内蒙古XXXX房地产开发有限公司的案涉工程。依据《最高院关于建设工程施工合同司法解释一》第一条规定，张XX和内蒙古XXXX房地产开发有限公司签订的《建设工程施工承包协议书》是无效协议。且该生效判决已经认定张XX是实际施工人。
依据《最高院关于建设工程施工合同司法解释二》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应与支持”和《最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复》（法释[2002]16号）第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，建设工程价款优先受偿权的请求权主体是承包人。同时，按照《最高院关于建设工程施工合同司法解释二》第二十六条仅仅赋予 实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，故实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
对此，最高院裁判案例（2018）最高院民申5769号“再审申请人周贵芳、冯世平因与被申请人四川龙达建设(集团)有限公司、大方新城房地产开发有限公司、贵州久桓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案”明确了实际施工人主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。
所以，本案中张XX作为案涉工程的实际施工人，而非合法的承包人，主张只有承包人才能依法享有的法定优先权没有法律依据。