涉黑案件不服一审判决认定诈骗罪上诉后，二审以事实不清发回重审。

律师观点分析

案例简介：

上诉人张X不服一审法院作出的刑事判决，即判决张X参加黑社组织罪、诈骗罪、包庇罪数罪并罚有期徒刑七年，在上诉期内委托本律师作为辩护人向二审法院提起上诉。一审法院认定上诉人构成包庇罪，上诉人不持异议。但是认定上诉人是诈骗罪的共犯没有事实和法律依据。一审法院认为张X以赵XX的名义在成XXX投资50万元，协助赵XX强制接管公司，接管公司之后，曾负责办公室工作。张X的行为对赵XX将6600万元投资转为1.16亿元借款虚增债务起到了积极作用，其与赵XX、张XX属于诈骗罪的共犯。张X没有参与强制接管成XXX的实质性行为。张X对赵XX接管成X公司的主意并不是积极响应，也没有经常性的去成X公司。在接管成X公司期间，主要包括财务接管，一开始由刘XX担任成X公司副总，负责公司财务，后来换成了张英X；还包括办公室管理，一开始由赵XX管理，后来由张英X接手全面管理成X公司。整个过程，张X并没有负责过成XXX的任何事务，偶尔去成X公司也是作为投资人关注投资的正常举动。如果以参加接管成X公司作为认定诈骗罪共犯的充分条件，那么，参与接管成XXX的刘XX、李XX等人岂不也是诈骗罪的共犯？但事实上这两人并没有被追究刑事责任。赵XX将6600万元投资款转为1.16亿元借款，虚增了5000万元。通过隐瞒虚增的借款数额，以胁迫形成的抵押还款协议书和还款承诺书等证据通过诉讼获得胜诉判决，再通过法院执行局以合法形式拍卖成XXX资产后将拍卖所得变为自有。这一系列实行行为均是赵XX和张XX联手实施的，张X对整个过程毫不知情，上诉人如何起到了积极作用？按照诈骗罪共同犯罪的构成要件。张X没有和赵XX、张XX有过将6600万元投资转为1.16亿元借款虚增债务的犯意联络，对虚增债务的实行行为也无参与。不符合诈骗罪共犯的构成要件。

一审法院认定张X系组织的参加者，经常跟随在赵XX左右，多次参与赵XX的投资且介绍他人给赵XX投资，并协助赵XX强制接管成XXX。赵XX交通肇事后其帮助隐瞒事实包庇赵XX。按照参加黑社会性质组织罪的四个特征，一审法院没有证据认定张X具备参加黑社会性质组织罪的经济特征。一审法院在判决书72页到75页关于行为特征和危害性特征的证据认定也同样没有关于张X此特征的证据。在三个特征都不具备的情况夏，一审法院认定张X构成参加黑社会性质组织罪是没有法律依据的。所以，一审法院认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足。认定张X构成参加黑社会性质组织罪不具备经济特征、行为特征和危害性特征。请二审法院依法查清事实后改判上诉人不构成诈骗罪和参加黑社会性质组织罪。

2020年12月17日，二审法院作出刑事裁定书以事实不清证据不足，且审理程序违法法律规定发回原审法院重审。本案在二审中胜诉。

律师辩护观点：

一：一审法院认定张X“协助赵XX强行接管公司，将投资变为借款，非法占有成XXX财产，其行为构成诈骗罪”。上述认定事实并非张X所为，张X不具备诈骗罪的不法要件和责任要素。

第一、就“协助赵XX强行接管公司”而言，张X和其他成X公司的投资者诸如赵XX、刘XX、康X、李XX、郝XX、李X有等人一样，在企业经营不善，对投资款可能造成损失的情况发生时，共同商议召集成X公司的负责人张XX询问企业经营状况是投资者的正当动机。表现在客观行为上，一审法院却曲解为“负责办公室”。在一审公诉机关未指控张X曾负责过办公室的情况下，一审法院如何得出张X负责办公室的事实认定？本辩护人寻遍200页的判决书，凡是涉及张X的证据细细阅读，无论证人赵XX的证言、刘XX的证言、刘XX的证言、康X的证言，或者是被害人张XX的陈述，还是被告人赵XX的供述及张X本人的供述，均未证实张X负责过办公室。

唯独一审时公诉机关指控“赵XX指使张X将成X公司的营业执照和财务公章、行政公章取回全部控制在自己手里”，但是在庭审中经询问和质证，并不存在张X控制成XXX营业执照和公章的事实，以致公诉机关撤回此项指控，一审法院也未认定该事实。

排除上述可能认定张X协助赵XX强行接管公司的事实后，一审法院如何认定张XX负责办公室”？本辩护人百思不得其解，为了证实这一疑问，在二审过程中向法院提出核实被害人陈述的申请书，请求法院对被害人张XX关于张X是否管理过成XXX的办公室进行书面核实。二审法院主审法官进过多次合议，口头告知本辩护人“在所有的张XX的陈述中并没有关于张X负责办公室的内容，况且一审公诉机关并没有指控张X负责过成XXX的办公室。此外张X是否负责过办公室不影响诈骗罪的认定”。

既然在公诉机关未指控张X负责成XXX办公室的前提下，没有任何证据证明这一事实的存在，一审法院认定张X负责成XXX办公室的事实已是无源之水、无本之木。在没有客观事实奠基的情况下，一审法院如何得出张XX协助赵XX强行接管公司”的结论？认定张X构成诈骗罪的不法要件何以见得？

• 第二、就“将投资变为借款”而言，张X毫不知情，更是呜呼冤哉！一审公诉机关虽指控张X迫使被害人将投资款转借款、虚增借款数额、利用“套路贷”，通过法院诉讼等行为骗取他人财物。但是在辩论过程中，公诉机关自认张X没有参与1.16亿元借条和抵押还款协议书的形成过程。张XX慑于赵XX的威胁被迫给赵XX打下1.16亿元的借条，并重新签订了抵押还款协议和还款承诺书，将原来的6600万元投资款改为1.16亿元借贷款。整个过程中涉及张X的唯有张XX给赵XX打了不到3000万的借条中有张X名下469万元的借条。一审庭审查的清清楚楚，张X不知情，完全系赵XX个人行为.所以，张X没有参与投资款改为借款的行为，一审法院如何认定张X参与了“将投资变为借款”的事实？可见，张X不具备诈骗罪的责任要素中的行为要素。
• 第三、就“非法占有成XXX财产”而言，张X未占有一丝一毫。一审法院认定张X实施诈骗犯罪金额为6651.8049万元，显然是累及无辜。上述诈骗数额都是赵XX和张XX两人所为，张X未参与也未分钱。虽然按照“部分行为、共同责任”的共犯理论，一审法院认为张X强行接管成XXX就是实施诈骗罪的部分行为，但是如前所述，一审法院无法认定张X强行接管成XXX的基本事实，将投资变为借款的行为累及张X更是牵强附会。所以，张X在不具有诈骗共同犯罪的其他部分行为时，非法占有成XXX财产的结果不能归咎于张X。综上三点，一审法院认定张X构成诈骗罪的共犯缺乏不法要件和责任要素。请二审法院依法改判张X不构成诈骗罪。

二：一审法院认定张X“平时跟随赵XX，在赵XX投资的小贷公司、成XXX入暗股，协助赵XX强行接管成XXX，负责办公室，系该组织的参与者”。缺乏四个基本特征，张X不具备参加黑社会性质组织罪的构成要素。

按照参加黑社会性质组织罪的四个特征，一审判决书第69页到72页关于经济特征部分的证据认定时丝毫没有一份关于张X的经济特征的证据，连关联部分的证据都没有。说明一审法院没有证据认定张X具备参加黑社会性质组织罪的经济特征。一审法院在判决书72页到75页关于行为特征和危害性特征的证据认定也同样没有关于张X此特征的证据。在三个特征都不具备的情况下，一审法院认定张X构成参加黑社会性质组织罪是没有法律依据的。

综上所述，一审法院认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足。认定张X构成参加黑社会性质组织罪不具备经济特征、行为特征和危害性特征。请二审法院依法查清事实后改判上诉人不构成诈骗罪和参加黑社会性质组织罪或者发回重审。