房产部门在没有主借款合同的情况下办理房屋他项权登记是否违法？

律师观点分析

案例简介：

2009年，XX劳动就业局依据相关政策，为支持中小企业及个体发展生产、安排就业，由XX劳动就业局向社会发放无息贷款。原告任XX的丈夫韩X等14任均为皮件个人经营者，于2009年，14个人以施X为组织者，合并以各自房屋为抵押物，向XX劳动就业局申请无息贷款260万元。办理贷款过程中，依据贷款流程要求，申请贷款人需要办理房屋抵押他项权登记。2009年12月30日。14任在本案被告房产局申请办理他项权登记，但未按《房屋登记办法》第四十三条规定提交全部材料。被告房产局于2010你那1月5日给14人统一办理了14个房屋他项权证书。房屋他项权证书载明，房屋他项权人为XX劳动就业局。房屋所有权人为14个贷款人个人。其中韩X的房屋他项权证书为第200XXXX3169号；上述14个房屋他项权证书颁发后，依据贷款流程要求，该14个房屋他项权证书交由房屋他项权利人及XX劳动就业局保存使用。

后上述韩X等14人与XX劳动就业局申请总计260万元的无息贷款因故未能实现。XX劳动就业局从未给上述申请贷款的14人的任何一个人发放过相关贷款。而上述申请贷款的14个人也无任何一个人领取过相关贷款。2010年4月间，施X等11人因贷款未实现，向被告房产局提出撤销登记的房屋他项权证书，被告房产局受理了11个人各自的申请，并依据相关程序，依法注销了11个人各自房屋的他项权证书。而万X、韩X李XX3人的房屋他项权证书因故未向被告房产局申请主张注销，故万X、韩X李XX3人的房屋他项权证书一直在房屋他项权利人及XX劳动就业局留存。2009年12月23日，XX劳动就业局与XX皮具公司及委托贷款方建行XX支行三方签订委托贷款合同，在原告不知情的情况下将原告的他项权证书为XX皮具公司做了抵押担保。

为了确认被告房产局的他项权登记行政行为违法，本律师代理原告向法院提起诉讼，经一审法院认为被告房产局违反《房屋登记办法》第四十三条的规定，在办理房屋他项权登记时，XX劳动就业局未提交其和原告的主贷款合同。作出房屋他项权登记的行政行为主要证据不足，违法法定程序。故判决撤销被告房产局作出的房屋他项权登记行政行为。本案胜诉。

律师观点：

一、被告房产局在办理房地产抵押登记时没有主合同，违反《房屋登记办法》第四十三条的规定。

2009年12月30日被告房产局在办理抵押人韩X等十四人和抵押权人XX劳动就业局的抵押登记时只备案有抵押人韩X等十四人和抵押权人就业局签订的《房地产抵押合同》，却没有韩X等十四人和就业局签订的《委托贷款合同》。由于《委托贷款合同》和《房地产抵押合同》系附属关系，《委托贷款合同》是主合同，《房地产抵押合同》是从合同。《房地产抵押合同》不能独立于《委托贷款合同》而独立存在。按照当时施行的《房屋登记办法》第四十三条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有权或者使用权证书。被告在办理房地产抵押登记时没有韩X等十四人和就业局签订的《委托贷款合同》这样的主合同。明显违反上述法律规定。

二、被告房产局在主债权消灭的情况下将韩X、李XX、万X三人的抵押权转移到XX贸易公司和就业局之间的债权名下设定抵押担保，违反《担保法》第五十条、第五十二条的规定。

由于韩X等十四人和就业局之间的委托贷款合同没有实际履行，那么附属于委托贷款合同的房地产抵押合同也就不生效。由此施X等十一人均向被告房产局申请了抵押权注销登记。只有韩X、万X、李XX三人未申请注销登记。但是没有申请注销登记并不代表抵押权依然有效。因为抵押登记所依附的委托贷款合同已经终止。根据《担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。既然韩X等三人没有从就业局取得贷款，他们之间的委托贷款合同就没有实际履行，就业局就不享有韩X等人的债权。韩X所办理的抵押登记合同也就没有生效。而抵押登记是来源于抵押合同的行政管理，没有了抵押合同而表面存在的抵押登记就是无源之水无本之木。所以，韩X等三人在其和就业局贷款合同基础上的抵押债权已消灭。

作为另一个贷款合同关系的债务人XX贸易公司和就业局、建行XX分行又另行签订了180万元的《委托贷款合同》。后XX贸易公司又和就业局签订了《抵押合同》。抵押人XX公司用第三人孙XX等七人的房产为其向就业局提供抵押担保。为了抵足主债权180万元的担保价值，又将韩X、万X、李XX三人之前在被告处办理的抵押登记移花接木到XX贸易公司和就业局签订的《抵押合同》中的“抵押资产清单”里，而且清单备注中“韩X”的签字并非本人所签，和被告处已备案的《房屋产籍档案》和《抵押登记材料》中“韩X”的签字根本不一样，明显系别人伪造。同时，第三人孙XX七人和就业局签订的《房地产抵押合同》中并没有韩X等三人的签字，足可以说明，韩X是不同意以自有财产给毫不相干的XX贸易公司向就业局提供抵押担保。否则，《房地产抵押合同》上应当有韩X的签字，进一步证明“抵押资产清单”中备注中“韩X”的签字的虚假性。包括2010年3月25日XX房地产价格评估有限公司出具的《房地产评估报告书》也没有韩X等三人的评估内容。

在错误如此明显的情况下，被告作为登记机关，未按照《房屋登记办法》第四十三条的规定，在2009年12月30日受理的韩X等人的房屋他项权利登记申请，而在2010年3月26日受理的孙XX七人的他项权利登记申请，在2010年1月5日核准了韩X等人的他项权登记，在2010年3月30日核准了孙XX七人的他项权登记。明显不同的两次他项权申请，被告没有对他项权利登记的产权来源资料进行审查。以至于违反《担保法》第五十条规定，将本不是设定给XX贸易公司年的抵押登记张冠李戴到劳动就业局。

虽然前后两个不同委托贷款合同的债权人和抵押权人都是就业局，但是这是两个不同的主合同附生出担保价值完全不同的两个抵押合同，韩X本意抵押的抵押合同和被强加抵押的抵押合同是截然不同的两个法律关系，也是毫不相干的两个抵押债权，一个抵押债权为216XXXX3656元，另一个抵押债权是XXX元。被告不能因为抵押权人是同一人，将已经消灭的抵押登记转移到另一个抵押登记中。不能为了保护劳动就业局的债权，而损害韩X等人的房屋所有权。

综上，被告房产局作出的房屋他项权登记违法，应予撤销。