刑事辩护另辟蹊径，转换思路后又见柳暗花明 —揭开暂予监外执行的神秘

律师观点分析

刑事辩护另辟蹊径，转换思路后又见柳暗花明

—揭开暂予监外执行的神秘李东艳律师

〖案情简介〗

2015年2月份至2016年10月份，J某某在明知没有真实货物交易的情况下，仍利用其控制的FF公司、ZL公司、ZS公司等通过Y某、L某某、P某等人向外虚开增值税专用发票800余张，涉及税款金额近2000余万元。经过辩护律师在审查起诉、一审阶段对在案证据层层梳理，不懈的努力，2023年12月6日某县人民法院一审判决最终认定J某某涉及税款1100万元，虚开增值税专用发票700张，判处最低刑期有期徒刑十年。可是，当事人的诉求是缓刑，不能去坐牢。辩护律师在精细化辩护取得成效后并没有停止工作，又深挖细凿，设计如何实现当事人免受牢狱之灾的痛苦，最终虽然无法实现缓刑的目的，但是当事人获得了监外执行的满意结果。

〖委托过程〗

J某某在委托世军刑辩护团队参与其涉嫌虚开增值税专用发票罪案件办理时多次表示希望能帮助其争取到缓刑，团队综合分析了案件情况，J某某在侦查阶段违反取保候审规定被网上追逃而失去自首情节的认定机会，提供的多条立功线索也未被查证属实，结合其涉案的金额及情节不符合缓刑适用条件。作为J某某的辩护人李东艳律师在整个辩护过程中依据在案证据及事实针对公诉机关起诉书中的指控在庭审前及庭审时充分发表辩护意见，并对指控事实进行据理力争。一审法庭在判决时采纳了李东艳律师的多项辩护意见，并做出了公正的判决。

一审判决生效辩护工作就结束了？NO！实刑≠一定要在监狱服刑！当事人的诉求还没有达到。

在一审审理过程中世军刑辩团队就注意到J某某的身体情况，为了能帮助当事人争取到合法权益为何不换种思维，换个角度，另辟路径呢？团队结合J某某的病情，讨论、研判，搜索大量监外执行的相关规定，如果争取到监外执行不也就实现了不坐牢的愿望吗？J某某接受了团队的建议，在一审审理中继续委托世军刑辩团队为其提供暂予监外执行阶段的法律服务，李东艳律师作为J某某的代理人投入到申请暂予监外执行的工作中。

〖办案过程〗

一审庭审时，李东艳律师就向法庭递交了《暂予监外执行申请书》及J某某的病情证明，详细阐明了J某某多年来患有严重的高血压（高血压三级）、冠心病等多种疾病需要定期进行治疗，涉嫌犯罪后公安机多次对J某某的身体状况进行检查，均因疾病情况严重不符合收监条件，同时看守所与监狱中没有专业的检查和治疗条件，如果不能保证后续的检查治疗，J某某就有病情发展恶化的危险，将威胁到生命安全。根据《刑事诉讼法》第二百六十五条的规定：“患有严重疾病需要保外就医的，暂予监外执行不致危害社会的”罪犯，法院可以准予监外执行。请求一审法院根据J某某的身体和病情状况，准予监外执行，以控制疾病发展避免病情恶化。

暂予监外执行程序启动，江苏省某市中级人民法院于2024年1月22日出具《罪犯暂予监外执行组织诊断意见》，认为罪犯J某某患有高血压3级（很高危）伴蛋白尿，左心增大伴心肌肥厚，颈动脉及锁骨下动脉斑块，脑梗塞，完全性右束支阻滞伴ST-T改变，左室舒张功能减低，冠心病。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫计委司法通［2014］112号《暂子监外执行规定》及附则《保外就医严重疾病范围》第三条第4款规定，J某某所患疾病达到暂子监外执行严重疾病的范围和程度，符合暂子监外执行的医学条件。

2024年1月29日某县人民检察院就《暂予监外执行征求意见函》举行了听证会，某县人民法院、某县人民检察院、法医部门、听证员、人民监督员、申请人J某某、代理律师李东艳参加了听证会，听证会上李东艳律师充分发表了意见：J某某于2024年1月17日在徐州市中级人民法院指定的徐州市中心医院进行身体检查，病情完全符合暂予监外执行保外就医严重疾病范围。徐州市中级人民法院作出的《罪犯暂予监外执行组织诊断意见书》依据证据确实充分、鉴定程序合法、结论客观公正，应当对J某某暂予监外执行。

〖办案结果〗

2024年2月4日某县人民法院（2023）苏0322刑更26号予监外执行决定书：决定对罪犯暂予监外执行。

〖办案体会〗

每个人都应当有人身自由，律师应当像骑士一样，以专业的态度，专业的精神，通过专业技能在程序内理性合法地追求法律目标，尽最大努力为当事人的权利而斗争。做为刑事辩护专业律师，刑事案件的办理不能拘泥于传统思维中，实刑≠一定要在监狱服刑，转换思路结合当事人的实际情况，确定最适合的辩护策略，以实现当事人利益的最大化。

〖揭开暂予监外执行的神秘〗

Q1:什么是暂予监外执行制度？

我国监外执行制度是一种刑罚的变更制度，指在法律规定的特殊情况下，被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑或者拘役（非实刑）的罪犯，根据法律规定，将刑罚执行的方式与地点进行变更，改为监外执行，依法实行社区矫正。

Q2:哪些情况可以申请暂予监外执行？

（一）可以暂予监外执行的条件：

对被判处有期徒刑、拘役或者已经减为有期徒刑的罪犯，有下列情形之一，可以暂予监外执行：
（1）患有属于《暂予监外执行规定》所附《保外就医严重疾病范围》的严重疾病，需要保外就医的；
（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
（3）生活不能自理的。
对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。

（二）不得暂予监外执行的情形

（1）对需要保外就医或者属于生活不能自理，但适用暂予监外执行可能有社会危险性，或者自伤自残，或者不配合治疗的罪犯，不得暂予监外执行。
（2）对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪的罪犯适用保外就医应当从严审批，对患有高血压、糖尿病、心脏病等严重疾病，但经诊断短期内没有生命危险的，不得暂予监外执行。
（三）限制暂予监外执行的情形
对需要保外就医或者属于生活不能自理的累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯，原被判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑的，应当在减为有期徒刑后执行有期徒刑七年以上方可适用暂予监外执行；原被判处十年以上有期徒刑的，应当执行原判刑期三分之一以上方可适用暂予监外执行。
对患有《保外就医严重疾病范围》的严重疾病，短期内有生命危险的罪犯，可以不受前述关于执行刑期的限制。
对在暂予监外执行期间因违法违规被收监执行或者因重新犯罪被判刑的罪犯，需要再次适用暂予监外执行的，应当从严审批。

Q3：代孕、领养是否符合申请条件？

目前法律没有对上述两种特殊情形是否可以申请暂予监外执行作出明确规定。

司法实践中，司法机关对于是否属于哺乳期的认定，一般不以“是否实际生产”为判断依据，而是以“是否实际哺乳婴儿”作为认定标准。

虽然通过代孕、领养等方式与未满1岁的婴儿确立法定亲子关系的妇女没有经历实际的生产过程，但如果经查明，母亲的照顾对于婴儿而言确实具有不可替代性，从立法目的的角度考虑，也应该认定其属于正在哺乳自己婴儿的妇女，对其适用暂予监外执行。

Q4：哺乳期内多次怀孕，是否符合申请条件？

目前的法律法规暂时没有对暂予监外执行条件中的怀孕的次数、方式等作出限制。

司法实践中，只要是在省级人民政府指定的医院，由两名具有中级以上专业技术职称的医师对罪犯进行妊娠检查，并出具罪犯处于妊娠期的医学鉴定书，即可视为符合暂予监外执行的条件。

Q5:申请保外就医的严重疾病包括哪些？

根据《保外就医严重疾病范围》的规定，罪犯患有严重传染病、反复发作的各种精神病、严重器质性心血管疾病、严重呼吸系统疾病、严重消化系统疾病、各种急、慢性肾脏疾病引起的肾功能不全失代偿期、严重神经系统疾病及损伤以及严重内分泌代谢性疾病合并重要脏器功能障碍、严重血液系统疾病、各种严重骨、关节疾病及损伤、非临床治愈期的各种恶性肿瘤等严重疾病，可以申请保外就医。

Q6:哪些情况符合生活不能自理的情形？

根据《暂予监外执行规定》第33条之规定：生活不能自理，是指罪犯因患病、身体残疾或者年老体弱, 日常生活行为需要他人协助才能完成的情形。

生活不能自理的鉴别参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2006）执行。进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动等五项日常生活行为中有三项需要他人协助才能完成，且经过六个月以上治疗、护理和观察，自理能力不能恢复的，可以认定为生活不能自理。六十五周岁以上的罪犯，上述五项日常生活行为有一项需要他人协助才能完成即可视为生活不能自理。

Q7:如何申请暂予监外执行？

根据《暂予监外执行规定》的相关规定，申请暂予监外执行的流程简要概括如下：

第一，提出书面申请。在法院审理阶段，被告人及辩护人有权向人民法院提出暂予监外执行的申请，看守所可以将有关情况通报人民法院。在刑罚执行阶段，罪犯本人或者其亲属、监护人可以向监狱、看守所提出书面申请。

第二，病情诊断或事由鉴别。对罪犯的病情诊断或者妊娠检查，应当委托省级人民政府指定的医院进行。医院出具的病情诊断或者检查证明文件，应当由两名具有副高以上专业技术职称的医师共同作出，经主管业务院长审核签名，加盖公章，并附化验单、影像学资料和病历等有关医疗文书复印件；对罪犯生活不能自理情况的鉴别，由监狱、看守所组织有医疗专业人员参加的鉴别小组进行。鉴别意见由组织鉴别的监狱、看守所出具，参与鉴别的人员应当签名，监狱、看守所的负责人应当签名并加盖公章。

第三，社区调查。核实罪犯的居住地，委托居住地县级司法行政机关进行社区调查。

第四，确定保证人。罪犯本人或者亲属、监护人有权提出保证人，由监狱、看守所审查确定。

第五，审议、公示（或公告）。监狱、看守所应当就是否对罪犯提请暂予监外执行进行审议。经审议决定对罪犯提请暂予监外执行的，应当在监狱、看守所内进行公示。对病情严重必须立即保外就医的，可以不公示，但应当在保外就医后三个工作日以内在监狱、看守所内公告。

第六，报请批准机关作出决定。批准机关应当自收到监狱、看守所提请暂予监外执行材料之日起十五个工作日以内作出决定。批准暂予监外执行的，应当在五个工作日以内将暂予监外执行决定书送达监狱、看守所，同时抄送同级人民检察院、原判人民法院和罪犯居住地社区矫正机构。

第七，发放暂予监外执行决定书，办理出监、出所手续。看守所应当向罪犯发放暂予监外执行决定书，及时为罪犯办理出监、出所相关手续。监狱、看守所应当派员持暂予监外执行决定书及有关文书材料，将罪犯押送至居住地，与社区矫正机构办理交接手续。

Q8:暂予监外执行如何执行？有何特殊限制？

首先，关于如何执行的问题。

根据《刑事诉讼法》第269条、《社区矫正法》第2条、《暂予监外执行规定》第3条之规定，申请通过之后，对被暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。

其次，关于执行地的确定的问题。

根据《社区矫正法》第17条第2款、第3款之规定：（1）一般情况下，社区矫正执行地为社区矫正对象的居住地；（2）如社区矫正对象有多个居住地的，则可以将经常居住地确认为执行地；（3）如社区矫正对象没有经常居住地的，则应由社区矫正决定机关根据有利于社区矫正对象接受矫正、更好地融入社会的原则，确定执行地。

最后，关于执行过程中有何特殊限制的问题。

根据《社区矫正法》第27条、《暂予监外执行规定》第12条之规定：被暂予监外执行的罪犯在接受社区矫正期间应遵守法律和有关规定。不得擅自离开居住的市、县或者变更居住地，不得有违法犯罪行为，且具有定期向社区矫正机构报告的义务。

尤其值得注意的是，根据最高人民检察院、公安部、司法部《关于不允许暂予监外执行的罪犯外出经商问题的通知》之规定：对于暂予监外执行的罪犯，不允许离开所在住地域外出经商。被准许暂予监外执行的罪犯，因生活确有困难和谋生需要的，在不影响对其实行监督考察的情况下，经执行机关批准，可以在居住地自谋生计，家在农村的，可以就地从事一些农副业和小商品生产。暂予监外执行的罪犯确因医治疾病或接受护理而离开居住地到本县、市以外地方的，必须经过执行机关批准。

Q9:暂予监外执行是否计入执行刑期？

现有法律法规暂时没有监外执行可以抵扣刑期的明确规定。但是，在司法实践中，监外执行一天可以抵扣一天刑期，即跟被羁押的刑期计算方式是一样的.

但是，根据《刑事诉讼法》第268条第3款之规定，暂予监外执行过程中，以下两种情况不能计入执行刑期：

一是对于不符合暂予监外执行条件（如，假怀孕、装病等）的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期；

二是罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃期间不计入刑期。此处的脱逃包括未经批准，擅自离开居住地等情形。