合同起草要点和基本技巧（下）

七．适用法律与争议解决条款

法律界常把适用法律和争议解决条款戏称为“午夜条款”。这是因为此类条款往往在合同的最后部分，当双方就合同主要内容谈判拉锯许久后，到最后的争议解决条款部分往往已近午夜，人困马乏。此时一方看着争议解决条款是一个标准的段落，便草草放过，心想终于可以回家睡觉了…… 在我们经办的案件中，就发生过客户拿到冗长的英文协议，与对方谈判拉锯很久后早已筋疲力尽，看到最后的争议解决条款，没有再去argue。最后发生争议后，不得不去人生地不熟的境外打官司的情况。

回到正题，“适用法律”部分解决的是这份合同依据什么法律来解释和履行，常见的有中国内地法律/香港法律/CISG公约等。我们想在此解释两点，以供读者们参考：其一，从买卖合同的内容来讲，CISG公约基本与我国民法典合同编相似，是在难以与对方达成中国内地法律作为准据法的情况下的合理替代选项。其二，建议尽量不要选择IBA或UNCITRAL的示范法（Model Law）等“软法”文件（soft law instruments）作为实体争议的准据法——一方面，该等文件主要是程序性规则，且整体沿袭普通法系的思路，如果作为实体准据法，对于中国内地客户而言应用和理解成本较高；另一方面，在境外机构的国际仲裁中，以HKIAC为例，我们会在开庭之前的“案件管理会议”（Case Management Conference，CMC）确认该等示范法的具体应用情况，故而也无需在合同中事先确认。

关于“争议解决”部分，首先需要明确双方解决争议的方式是选择诉讼（即到法院打官司）还是仲裁（即到仲裁机构裁决）？二者各有利弊。如果选择诉讼，有国家公权力背书、裁决者是职业法官、往往有多次救济的机会（一审、二审、再审）、胜诉后的执行也更便捷；但同样，需要面临当事人信息可能会公开（其他人可以旁听案件/案件信息在裁判文书网上留痕）、程序和时间冗长，以及其他现实问题（例如立案难等）。而选择仲裁方式，优点是当事双方可以选择仲裁员、程序相对便捷、立案容易、当事人在程序上有更多的自主权和讨论余地；缺点则包括仲裁费用相比法院更高昂、一裁终局缺乏救济方式等。

     在明确选择诉讼或者仲裁之后，下一步还可以选择具体诉讼的地点或者仲裁的机构。对于诉讼而言，可以选择原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地等。需要提醒读者的是，如果没有明确约定、也不存在专属管辖时，往往是“原告就被告”，即原告需要到被告所在地法院进行诉讼。如果被告在外地，往往会存在更高的维权成本（人生地不熟、疫情所导致的差旅不便、对当地法院的受理程序不熟悉等）。

     如果选择仲裁，需要格外关注仲裁机构，例如境内的上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）、北京仲裁委员会（BAC），或境外的香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC），或者国际商会仲裁（ICC）等。关于仲裁条款的写法，我们强烈建议咨询律师以进行定稿，或参考意向仲裁机构的示范条款，以避免因表述不清而导致根据我国《仲裁法》及其司法解释（或条款中另行约定的准据法）影响仲裁机构的准确选取，甚至导致仲裁条款的无效及后续执行。关于仲裁费用，根据我们的过往经验，在标的金额不大时，境内的SHIAC、北仲费用较为合适；而标的金额较大时，采用hourly charge收取小时费用而非根据标的金额收取比例费用的HKIAC往往反而费用相对较低。关于境外仲裁机构的选取，我们仍建议中国内地的客户或在中国内地展业的客户以HKIAC为主，因为所有境外仲裁机构中仅有HKIAC与中国内地法院签有财产保全、证据保全等安排。

此外，双方还可以约定争议解决的费用（包括诉讼费、律师费、公证费、鉴定费，以及HKIAC中较为常见的事实与专家证人聘请费用等），由败诉方承担。

八．其他条款

除了上述内容外，法务条款还包括：保密条款、知识产权条款、不可抗力条款、权利义务的转让（如转包/分包）条款、合同变更条款、送达条款等。受篇幅所限，在此不一一赘述了。

九．谈判诀窍

上面谈的主要是合同起草的一些注意事项。而在合同起草完毕、双方进行谈判时，可以结合我方和对方想要达到的具体商业目的、诉求，以及在谈判中各自的地位，来作进一步的argue。比如在买卖合同中，通常付款方是较为强势的，那么在谈判过程中可以更容易地争取到有利于自己的条款；而对于处于弱势地位的一方，我们可以“避重就轻”，在强势方心满意足地敲定重大商业条款写法时，弱势方可以尽力在一些兜底条款、法律条款方面争取到一定程度的平衡，以尽量维护自身合法权益。

十．合同起草中的其他注意要点

（1）   对于合同中的用语要有清晰的定义。例如什么是“产品”，什么是“服务”，什么是“专有技术”，什么是“关联方”，要通过下定义和枚举的方式讲清楚。这是因为起草合同与写一般的文章可不一样，一旦在履行中发生争议，合同双方对于某些模糊词语的共识也就被打破了，会向法庭/仲裁庭争相作有利于自己的解释。因此作清晰的定义是很有必要的。

（2）   用词注意严谨。举个简单的例子，“5万元以上”和“超过5万元”在日常生活中的含义似乎并没有差别，但在法律术语中“5万元以上”包括5万元这一本数，而“超过5万元”则不包括；类似地，“10日内届满”包括10日这一本数，而“超过10日”则不包括。同样，“定金”和“订金”仅一字之差，但在法律术语中二者含义相差甚远，在房屋买卖合同中，很多不清楚的购房者就吃了亏。

（3）   注意条款之间的配合和衔接，不要在同一份合同中出现前后矛盾的条款。这句话看起来似乎是废话，但我们在实践中发现很多企业如果没有聘请律师，在自行起草的合同中经常会出现这样的问题。

（4）   如果对于同一事项，先后有几份合同予以了约定（例如对于同一笔借款，出借人和借款人先后签了几份合同，予以延期、调整利息等），那么应当在条款中说明这几份合同之间的关系。如果是后者取代前者的关系，应写明签订在先的原合同已被新合同替代，原合同失效；如果是后者补充前者的关系，则可以在补充协议中加一句“原合同与本补充协议不一致的条款，以本补充协议为准；本补充协议未约定的内容，仍适用原合同条款”。

（5）   不少初创企业出于节约时间成本等考量，在早期往往会与供应商或客户签订内容简要的订单，而不是签署一份完整的合同。我们建议应尽可能签署正式的合同，如果来不及也可以草签一份框架协议、备忘录；如果希望该等文件具有法律约束力，则要注意至少囊括标的、价款、时间、数量等实质性条款。

（6）   签署合同前一定不要抱着侥幸心理。作为律师，我们三天两头听到当事人抱怨“我和对方认识二三十年了，合作一直很愉快，从来没有想到会闹矛盾打官司，所以扫了一眼合同，改都没改就签了”。这样的想法可要不得。审阅合同，特别是金额高、日后容易发生争议的合同（典型的如借贷合同），一定要多留个心眼，从最差的角度来考虑。也就是，如果未来真的发生争议了，我现在签的这份合同是否能保护我，或者至少不会给我挖坑？如果抹不开面子或者对合同的具体条款吃不准，不妨让律师来修改和谈判。

如有相关法律需求，欢迎联系裴律师。